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第一堂 构成要件
张明楷：检察机关以强奸罪起诉了，法院根据《刑法》第13条但书宣告无罪。你们怎么看？
学生：我觉得行为挺轻微，二人是恋人关系，早恋现在很普遍，女孩也同意，而且女孩说停止男孩也就停止了。这种现象越来越多，双方家长也谅解，也就没有必要追诉了。如果一旦进入刑事诉讼，可能反而对女孩的伤害更大。
张明楷：按照“两高”的司法解释，奸淫幼女的，双方性器官接触就强奸既遂了，故没有中止的余地。如果按照普通强奸罪的既遂标准，还可以认定男孩成立强奸中止。不过，虽然强奸中止，但猥亵儿童已经既遂。在德国，就是强奸中止和猥亵儿童既遂的想象竞合，会被认定为猥亵儿童罪。在我们国家，如果对强奸罪的既遂标准采用插入说，男孩的行为就是强奸中止，但由于造成了损害结果，应当减轻处罚。当然，在这个案件中，不处罚男孩的结论或许不失正当性，但是要找到一个合适的理由。如果行为符合了构成要件，出罪却不需要任何理由，构成要件就没有意义了。
学生：理由就是《刑法》第13条啊。“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
张明楷：《刑法》第13条这么管用吗？第13条只有在不构成犯罪的前提下才能适用；如果行为已经构成犯罪，怎么可能还适用第13条？也就是说，在肯定了构成要件符合性且没有违法阻却事由的前提下，以犯罪概念为根据否认犯罪的成立，就表明我们对构成要件的解释不是以犯罪概念为指导的，这显然是自相矛盾的。因为刑法理论认为犯罪构成是犯罪概念的具体化，既然如此，怎么可能在行为符合犯罪构成的时候又以犯罪概念为根据否认犯罪的成立呢？
学生：认定为强奸中止，同时否认猥亵儿童罪的构成要件符合性与违法性，因为幼女对前面脱衣服的行为是愿意的。
张明楷：这个承诺无效吧。幼女即使愿意，也是无效承诺。
学生：男孩也是未成年人，还不满18周岁。
张明楷：可是，16周岁以上的人对任何犯罪都要承担刑事责任。非法侵入住宅等犯罪，以及最高刑只是拘役、管制的犯罪，他都要承担刑事责任，而猥亵儿童罪在一般情形下只要既遂就要处5年以下徒刑，凭什么就不用承担刑事责任？难道要学日本现行刑法把幼女年龄统一下调到13岁？日本的刑事责任年龄为14岁但是幼女的年龄却是13岁。
学生：男孩与女孩都同意，是否可以否定男孩有故意？
张明楷：没法否定故意，男孩知道对方是幼女，且知道自己要与幼女发生性关系。
学生：能不能用违法性认识错误来给其开脱？男孩以为有幼女的同意，就可以这样做，但法律对这种行为说NO。男孩不是对违法阻却事由前提的认识错误，而是对违法阻却事由的适用产生了认识错误。
张明楷：问题是，即使存在违法性的认识错误，这个错误是不可避免的吗？显然不能得出这样的结论吧。
学生：能不能适用《刑法》第37条，以情节较轻不需要判处刑罚为由，对男孩仅作有罪宣告，而不判处刑罚？
张明楷：按照最高人民法院的相关司法解释，是可以这样处理的。但我一直反对这种做法。道理很简单，既然没有法定的减轻处罚情节时，减轻处罚的都要报最高人民法院核准，没有法定的免除处罚情节的，怎么反而可以直接适用《刑法》第37条不给予刑罚处罚？我以前在教科书上就说过，这样的观点会导致《刑法》第37条的滥用，雷洋案就充分说明了这一点。
学生：这样说来，对男孩就必须定罪量刑了。
张明楷：如果要宣告无罪，最好的办法是否认行为符合犯罪成立条件。以抽象的理由宣告行为无罪，虽然结论可能是容易被人接受的，但这样会导致犯罪成立条件丧失意义。犯罪成立条件丧失意义后，可能导致不符合犯罪成立条件的行为也成立犯罪。
学生：多年前发生过一起案件。被告人离婚后，将户口迁出了。后来打算租房住，但她的身份证丢了，去原派出所办身份证时，原派出所说户口已经迁出了不给办。被告人没有身份证寸步难行，于是被告人提供自己全部真实的身份证明信息给了制造假身份证的人，让对方给自己制造了假身份证。老师您看除了《刑法》第13条外，怎么去说明被告人无罪呢？
张明楷：伪造身份证件罪的设立是为了保护身份证件的公共信用，无权制作就不能制作，因此制作身份证的人当然构成伪造身份证罪；但是，被告人的行为可以从期待可能性角度去说明其不具备有责性。
学生：我们讨论的这个案件能不能说男孩没有期待可能性呢？
张明楷：感觉有点勉强。按照我的观点，男孩的行为属于强奸中止，但由于造成了猥亵儿童的侵害结果，应当减轻处罚，当然可以宣告缓刑。
案例一
学生：我们司法机关一直争议的是，行为人有没有杀人的故意与过失。
张明楷：首先要从客观方面开始讨论，如果首先讨论故意与过失，就意味着直接肯定了杀人罪的构成要件符合性与违法性，这显然不合适。
学生：对，还有就是被害人自我答责的问题。
张明楷：你们最后定罪了吗？
学生：定了间接故意杀人。
张明楷：哎呀，这一定就处罚很重啊。
学生：因为是行为人逼被害人跳下去的。
张明楷：哪里有逼的行为呢？
学生：就是四个人围在河边不让被害人走啊。
学生：不让被害人走也不等于逼他跳河啊。
张明楷：这个案件在德国有可能定见危不救罪。但是，在我国可能是定不了罪的。
学生：能不能定过失致人死亡罪？
张明楷：故意杀人罪是绝对不可能成立的，过失致人死亡罪也不能定。有一种可能是，如果四个人一直不让人家离开，确实符合非法拘禁罪的构成要件，倒是可以考虑非法拘禁罪。
学生：但是行为人逼他跳了啊。
学生：实际上行为人还是想要债，被害人跳下去死了他还怎么要债啊。所以很难说行为人主观上有想要被害人死亡的故意。
张明楷：又跳到故意过失那里去了。首先要判断行为人的行为是什么？被害人的死亡能否归属于行为人的行为？如果说构成过失致人死亡罪的话，过失行为是什么呢？这个案件中，根本没有致人死亡的行为嘛。既然如此，怎么能将结果归属于行为人的行为呢？
学生：如果说没有作为的话，那不作为呢？不救助的行为不需要评价吗？
张明楷：如果要评价为不作为的话，首先要考虑作为义务是什么。不能跳过作为义务直接认定行为人有不作为。以前发生过一起案例，一个局长可能是官场失意，到基层考察时晚上喝了酒，科长没喝酒，一直陪着局长。科长开车载着局长回城里，高速路上局长要求下车，科长不同意，局长就自己把车门打开，科长没办法只能停车。科长在路边劝了一个多小时要局长上车，局长还是不上车。当时可能还没有手机，科长没办法就把车开回去，想找局长的老婆来劝局长。但是局长老婆不肯去，然后科长就找到另一个人，想让他帮忙回去把局长拖上车。但是回到原地怎么也找不到局长，然后再回去问局长有没有回家，发现没有回家，又回到高速路上找，发现局长已被轧死，但具体是怎么死的，根本查不清楚。
学生：科长没有把局长强拽上车的可能吧。
学生：但科长必须一直陪着局长吧。
学生：这种要求也太高了吧。
张明楷：局长精神正常，也不是小孩，为什么要求科长必须一直陪着他？科长当然知道高速路上是一个危险的地方，但不能因此就认为科长必须陪着局长。而且，如果局长想死的话，在高速路上，科长陪着也不管用，局长随时可以撞车死亡。在这个案件中，局长究竟怎么死亡的，也不可能查清，有没有可能确实是局长自己撞车死亡的呢？如果是这样的话，也要追究科长的责任吗？实践中为了平衡各种利益，有可能定科长过失致人死亡罪，然后判处较轻的刑罚或者判处缓刑。但这样做在法理上未必说得通。你们一定要注意，类似这样的案件，一旦跳过客观方面的判断，行为人的过失就不成问题了。因为行为人肯定知道有危险，既然如此，就免不了有过失。所以，一定要先考虑客观方面的行为，以及结果能否归属于行为人的行为。在我看来，上面的两个案件，都难以将被害人的死亡结果归属于行为人的行为。
学生：老师，出租车司机的义务要不要达到保护乘车人生命的高度呢？他只收了十几块钱的车费。
张明楷：那要看具体情形吧，不能一概而论。
学生：醉酒乘客强行下车呢？
张明楷：出租车司机当然对车内乘客的安全负有一定义务。但是，如果乘客突然强行打开车门下车，出租车司机也没有作为可能性吧。如果乘客不是强行下车，而且问司机可不可以下车，司机在危险的状态下让乘客下车，乘客下车时被后面的车辆撞死的，不排除出租车司机的行为构成过失致人死亡罪或者交通肇事罪。总的来说，还是要具体分析，不能笼统地说出租车司机有罪还是无罪。
案例二
张明楷：这个案件显然涉及作为义务的问题。男的是有义务阻止女的放火，还是有义务扑灭火？抑或有义务叫醒另一房间的两个女孩？
学生：男的有义务阻止女的放火。
张明楷：为什么有义务阻止女的放火？义务来源是什么？因为是男女朋友关系吗？
学生：男的对这个房间所产生的危险应该要阻止。
张明楷：危险来源于什么地方？
学生：危险是火，火在他的房间里。
张明楷：租房子的人都有扑灭火的义务吗？
学生：当然有。
张明楷：从哪个角度去讲义务？租房子的人对这个房子本身的安全有义务吗？
学生：对另外两个女孩有义务。
张明楷：对另外两个女孩有什么义务？
学生：肯定是有义务的。这个案件对男的定了失火罪吧？
张明楷：对，定了失火罪，判了7年。
学生：女的判了多少年？
张明楷：女的被判了无期还是死缓。如果是租房子，则因为你租了房子，对这个房子本身的安全有管理义务，但不是说他有阻止他女朋友放火的义务。她女朋友是成年人，他没有义务阻止女朋友犯罪。但是，如果女朋友的犯罪是放火烧毁房子，男的当然要阻止女朋友放火。
学生：男的有救火的义务。
张明楷：这样说也是对的，因为他租了房子。可是，他也救了，但没救成功。
学生：需要看具体情况。单纯从男女朋友关系来说，他肯定没有阻止女朋友犯罪的义务。但如果在这个过程中，男的对于这个事件的升级有一些刺激行为，有可能被考虑进去，比如形成了放火的教唆。
张明楷：这个案件没有说男的刺激女朋友放火，如果刺激她放火就是作为了，不是不作为。租房的人对这个房子本身有管理义务、保护义务，问题是，那两个女孩死亡怎样办？能否说，男的只对财产损失负责？
学生：不能只对财产损失负责吧。
张明楷：那么，对另一房间的两个女孩的救助义务来源于何处？因为他是租房人？
学生：作为租房的人对于房间里面出现的危险源，应该要及时予以控制。
张明楷：如果房子是男的租下来后，再租给另外两个女孩的，男的对房间里的危险源肯定有控制义务。但如果另外两个女孩也是直接从房东那里租来的，可能就有疑问了。假如另外两个女孩知道着火的话又该如何判断呢？比如男的在扑火，两个女孩看着，结果男的和他女朋友跑出去了，她们俩没跑出去。这个时候，男的是否构成犯罪？
学生：要看情况，合租的时候如果双方分的区域比较明显，不好说一方对另外一方管的区域有什么义务。比如我们以前跟人合租的时候，别人在家里干什么我们都不知道，基本上没有往来。
张明楷：但这个房子一烧就全部烧了，不是只烧哪一间。
学生：还有另外一个问题，如果单纯考虑发生在房屋里的危险的控制义务，比如女的放火，如果一开始放很大的火，火点着之后，男的根本没有把火扑灭的可能性，也就麻烦了。
张明楷：那就没有作为可能性了。现在是有作为可能性，因为男的是过了一会儿才扑火，早点扑的话是可能扑灭的。另外，在女朋友放火时，他还可以对她实行正当防卫。
学生：正当防卫不是作为义务。
张明楷：我的意思是通过正当防卫阻止女的放火。对男的不定罪不行吗？
学生：不定罪不合适。
张明楷：为什么不合适？
学生：如果她女朋友一开始放火放很大，根本扑不灭，对男的可以不定罪。但一开始可以扑灭而不扑，还是可以定罪的。
张明楷：问题还是在于作为义务来源于什么地方？
学生：还是从租房保护义务的角度来说。
张明楷：对房子有管理义务是说得通的，但是管理义务的具体内容或者范围是什么？
学生：房间里可能出现危及他人生命的危险源时要及时加以控制。危险源本身是火燃烧起来了，要在第一时间扑灭而没有扑灭。
张明楷：危险源是放火的人造成的。
学生：如果换个情形，别人从窗户外边将一把火扔到男的房间，男的可以不管就看着它烧吗？当然不行，男的还是有义务扑灭。
张明楷：这与本案有没有区别？
学生：没有区别吧。对于男的来说一样，就是自己房间起火了，他要把它扑灭。
张明楷：男的当然对房子有管理义务。一般来说，男的对女的放火犯罪没有阻止义务，我觉得即使是夫妻也没有阻止义务；夫妻之间没有阻止对方犯罪的义务，或者说，夫妻之间基本上只有保护义务，没有监督义务。但是，如果犯罪行为导致的是房子烧毁，男的还是要阻止。但这个时候不是从阻止犯罪的义务角度来说的，而是从保护房子安全的义务角度来说的。
学生：我在想，如果只是考虑对于房屋的管理义务，把案件改一下，妻子在屋里洒上了汽油，拿着火柴说我真的要点了，男的还在说我没有阻止义务，你点吧。一点以后，火马上烧起来，根本扑不灭，男的不构成犯罪吗？
张明楷：如果男的说“你点吧”，这句话肯定有心理的帮助，而且也有作为义务，是保护房屋安全的义务。但是，即使有义务但没有作为可能性时，也不成立不作为犯。但这个案件中，更重要的是男的有没有作为义务？作为义务从哪里来？他有没有阻止女的放火的义务？或者说要不要把他保护房子的义务再提前一点？
学生：肯定要提前。
张明楷：提前的话，就意味着不是说男的有阻止女的放火的义务，而是男的有保护房子免受火灾的义务。
学生：那也就没有必要区分阻止女的放火的义务和灭火的义务。
张明楷：在这个案件中进行区分或许意义不大，因为男的原本可以阻止，也可以及时扑灭。但在其他案件中，两个义务的作为可能性会存在区别。因为男的租这个房子，别人对这个房子放火时就对房子产生了危险，男的当然要阻止。这里还是讲对房子的管理义务，而不是阻止女的犯罪的义务。前面讲的有人从外面将火把扔进房子里时，男的有义务扑灭，也是这个意思。
学生：假如一个外来第三人钻进了这两个恋人的房间里，放了一把火，意图把房子里的所有人都烧死，但两个恋人直接跑出去了，也没有阻止他放火，结果隔壁的两个女生被烧死了。这时候要定这对恋人的不作为犯罪，理由是他们对于房子有管理义务。
张明楷：这时候要考虑作为可能性吧。
学生：假如四个人合租一套房，突然跑进来一条疯狗，咬了两个女孩，那个男的没有管，会怎么样处理？
张明楷：刚才我们讨论的基本结论是，男的对所租的房子有管理义务，放火意味着烧毁房子，男的就有义务防止火灾的发生。但是疯狗进来不是咬房子的，所以，疯狗进到房间与火把扔到房子是不一样的。我换一种情形，假如那个女的说，这样吵架不如死了算了，把房间煤气打开了，女的执意留在房间不走，男的自己离开了房间。另外一个房间的两个女的死亡了。这个案件该怎么处理？
学生：说男的无罪有点接受不了。男的还是对房子的安全有管理义务。
张明楷：房子没被火烧，而且男的出门时并不是自己特意关上门，门是自动关上的。如果说这个男的没义务救人，会发现不对劲。如果房子烧掉了，人没死，由于男的对房子有管理义务，男的构成不作为犯罪。现在是房子没事人死了，男的反而不构成犯罪，显得房子的价值比人珍贵。问题出在哪里？
学生：另一房间的两个女的虽然和两个恋人没有什么来往，但他们四人事实上是一个生活共同体。他们有共同的客厅、洗手间、厨房，煤气来自厨房，是他们共同的生活区域。
张明楷：有共同生活区域就一定成了生活共同体吗？生活共同体不是讲住在一块，肯定要在生活上有相互的帮助、相互照应等等，才能叫生活共同体。
学生：两个恋人能不能说是共同生活体？
张明楷：一起生活的恋人可以说是生活共同体。我刚才讲的不是说恋人不是生活共同体，而是说恋人和另外两个女孩不是一个生活共同体。
学生：所谓对于房间危险源的控制，并不是说只是为了保护财产，而是说这个危险源在你房间里你就要控制，不管危险源是损害人的生命还是损害财物。
张明楷：所以，还是前面说的对房间的管理义务的内容与范围究竟如何确定的问题。如果说男的对自己房间的危害人或者财产的危险源都有控制义务，男的没有及时灭火，就会构成不作为犯罪。问题是如此宽泛是否合适？我再改一下案情。如果另外房间的两个女的吵架，其中一个女的打开煤气后逃走了，这个房间的男的把女朋友带跑了，另外一个女的煤气中毒身亡。男的要成立不作为犯罪吗？
学生：要看在谁的控制领域内。
张明楷：谈不上在谁的控制领域内，四个人都能打开煤气。这时候跑掉了的这对恋人也成立犯罪吗？
学生：不成立犯罪吧。
学生：男的女朋友点燃被子，和您说的另一房间的女孩打开煤气是不一样的。
张明楷：对，是不一样，问题是哪里不一样。分析案件时，要善于找类似或者稍微有点差别的案件来比较。在讨论不作为犯罪时，要考察作为义务究竟来源于什么地方。危险源存在于房间时，不管是人造成的或是自然力造成的，住在这个房子里的人都有义务消除吗？
学生：发生火灾时都不能先走，都要先灭火。
张明楷：刚才说的另外房间的两个女孩吵架，如果其中一个放火，这个男的带着女朋友跑了，结果另外房间的一个女的被烧死了，三个人都要负故意杀人罪的刑事责任吗？
学生：看她在哪儿放火？
张明楷：这个可以自己设定，比如在自己房间放火、在共用客厅放火，或者打开厨房煤气放火等等。
学生：一个女的开了煤气，同住一个房间的另外一个女的有优先管理的义务。
张明楷：那个女孩睡着了呢？在我刚才设想的这个案件中，不管另一房间的女孩和谁有矛盾，反正她把煤气打开自己就跑了，这对恋人知道后也跑了，睡着的女孩没人救就死了，这对恋人要对死亡负责吗？我估计不会吧！
学生：应当不会。
张明楷：德国刑法中，会让恋人负责吗？
学生：我觉得肯定会。
张明楷：定故意杀人罪？
学生：是不是故意杀人罪是另外一回事。
张明楷：如果是定见危不救罪，则是另一回事了。问题是我国刑法没有这个罪。
学生：首先考虑这对恋人是否有作为义务，如果有作为义务就是以不作为的方式参与他人犯罪。我觉得在德国应该会认为有作为义务，除非打开煤气的这个女的五大三粗，根本无法期待其他人与她做斗争。
张明楷：难怪德国要有客观归责理论，就是因为他们定罪定得太宽了。我觉得在中国不会定罪。
学生：在德国定什么罪？故意杀人罪？
学生：定故意杀人罪太重了。
学生：可以定故意杀人罪的帮助犯。
张明楷：在德国还不一定能定帮助犯，因为不作为的犯罪可能是正犯。
学生：那是罗克辛的观点，不是所有人都认为不作为犯都是正犯。
张明楷：我觉得罗克辛教授实在不该这么说，这么说明显跟他自己的基本理论相冲突。他那么强调法益保护，却偏要弄一个义务犯出来，我感觉明显不协调。
学生：到底应该怎么定？
张明楷：虽然可以说，四个人合租一套房子时，每个人都对房间里存在的危险源具有控制义务，而不管危险源是源自自然力还是其他人。但是，危险源的内容还是要考虑的，或者说对房间的保护义务的范围是要考虑的。我认为，其中一人打开煤气逃走后，另外两人也逃走，一人死亡的，单纯逃走的两人不应当承担不作为犯罪的刑事责任。疯狗进来后，生活共同体之间有保护义务；非生活共同体之间没有保护义务。但是，如果是其中一人放火，则其他人都应当有灭火的义务。在我们讨论的真实案件中，当男的女朋友放火时，男的就有义务防止火灾发生，在女的点火后，男的应当及时灭火。男的或许以为不会燃烧起来，或者以为女朋友会自己扑灭，所以，火势大了才开始扑火，结果来不及了。法院认定他构成过失犯罪，还是有道理的。
学生：假如有严重患者跑到这个房间求助时，就倒在房间里了，另一房间的两个女孩在睡觉不知道，只有这个男的和他的女朋友知道，他们有没有作为义务？如果不救助的话，应该怎么定？
张明楷：按照我的观点，这个可以根据自己的支配领域来确定作为义务。当法益在自己的支配领域内发生危险时，处于支配地位的人有保护义务。至于是成立故意杀人罪还是遗弃罪，则需要根据具体案情进行判断。
学生：要不要考虑排他的支配地位？
张明楷：在刚才这个案件中，男的和他女朋友当然处于排他的支配地位。而且我认为，只有发生在自己支配领域的危险，才需要排他的支配地位，其他情形产生的作为义务不需要排他的支配地位。
学生：德国以前就有这种案件，四个工人安装缆车，最后那个缆车安装完以后要把钩子挂上，四个人都没挂，结果缆车第二天运营的时候就掉下来了。
张明楷：在这种情况下下，不需要有排他的支配地位。四个人应该是典型的过失的共同正犯。
学生：我们前面讨论的案件也一样，这对恋人对于发生在自己房子里的火灾，都有控制的义务，不能说男的可以控制，女的就不用管了，女的可以控制，男的就不用管。否则，大家就都没罪了。
张明楷：还是我前面讲的，男的不是有阻止女朋友犯罪的义务，而是有防止火灾发生的义务。反过来说，是因为有防止火灾发生的义务，所以，女朋友点火时男的要阻止，女朋友点燃后男的要扑灭。
学生：我们大学生或者研究生宿舍里，一人放火，其他室友有救助义务吗？
张明楷：在中国的大学里，比如一个寝室住八个人，一个人放火之后跑出去了，另一个人在睡觉，其他人都跑出去了，睡觉的人被烧死了，跑出去的室友不会被认定为不作为犯吧。
学生：我们进行安全消防教育的时候都说有义务救助。
张明楷：安全消防教育不是从刑法意义上讲的。你们现在一个房间住三个人，一个放火，一个睡觉，另外一个跑出去了，跑出去的人肯定不会被定罪。德国也没有像你们这种大学生宿舍三个人住一间的吧。
学生：他们一般都是类似于两室一厅或者三室一厅，一人住一间。
张明楷：他们叫不叫生活共同体？
学生：不叫，因为他们不是为了相互扶助而在一起的，宿舍是学校随便分的，不管他们是不是相互扶助。如果他们自己内部有约定是另外一回事，属于自愿接受这样一种扶助义务。
张明楷：放火跟别的情形不一样。在有人放火时，住在这个房子里的人对房子有管理义务。但如果不是放火，而是要把房间里的某人毒死、杀死就不一样了。杀人犯跑到寝室内杀人，另外两个人跑了，其中一人被砍死，肯定不会认定跑了的学生成立不作为犯罪。
学生：这种情况，肯定不能期待学生跟歹徒去搏斗。
张明楷：首先还是有没有作为义务的问题，然后才讨论作为可能性。
学生：在最开始讨论的案件里，从租房者对房子具有管理保护义务的角度出发，男的到底是有阻止他人放火的义务还是有灭火义务？
张明楷：我刚才说了，在本案中的区分没有意义，说成保护这个房子安全的义务就行了。再如，我们通常说，夫妻间没有阻止对方犯罪的义务。但是，在妻子杀子女时，丈夫有义务救助子女。这个时候制止妻子杀子女，就是在救助子女。而不是说，丈夫不需要阻止妻子的杀人行为，但需要保护子女，丈夫肯定要通过阻止妻子的杀人行为来保护子女。
学生：德国判过这样的案子：一个人把自己的房间租给别人住，住在他房间里的A对B进行抢劫，房主没有对A加以阻止，B被打死了。这个房主被判了不作为犯罪。
张明楷：这个可以用自己支配领域内发生的危险源来说明作为义务。
学生：对。
张明楷：我以前指导的研究生小何去美国的大学交换时，美国老师讲了美国的一个案件：一个女精神病人带着两个小孩在外流浪，被告人觉得他们冬天没地方去，很可怜，就让女精神病人和两个小孩住在自己家里。被告人将他们带到家里去之后，女精神病人就打小孩、杀小孩，被告人就看着她打杀，没有管她，后来小孩被打死了。美国老师在课堂上问，把三个人带到家里的被告人有没有义务阻止女精神病人杀小孩？都没人回答说有，但小何回答有，结果课堂上哄堂大笑。
学生：冷漠的资产阶级。
张明楷：小何就很郁闷，问我被告人有没有义务阻止精神病患者杀小孩，我觉得有阻止义务。危险发生在自己支配的空间里，别人介入不了，况且是被告人让精神病人到自己家里来住的。如果是在你的支配领域内，你既有监督义务，也有保护义务。危险发生在自己的支配领域内，就成了支配者作为义务的一个来源。我当初在修改《刑法学》第四版时，基于这个想法才把自己的支配领域独立出来，因为分不清对于发生在自己支配领域内的危险，支配者是具有监督义务还是具有保护义务，或者说，没有办法把基于对特定领域的支配产生的作为义务归入监督义务或者保护义务。这次修改第五版时，我原本想要不要跟德国学者一样，将作为义务分成监督义务与保护义务，想去想来还是觉得不理想，于是保留了基于对特定领域的支配产生的作为义务。
学生：德国人会把这个算作监督义务，就是监督自己支配下的场所。但实际上客观效果是一样的，因为要履行这种监督义务，表现出来的是阻止他人杀人，所以最后结果是一样的。不过监督义务、保护义务有时候确实分不清楚。
张明楷：分清楚之后，有利于讲谁为什么、在什么情况下有监督义务，什么情况下有保护义务。比如人家打你小孩的时候，你有保护义务。你的小孩打别人时你有监督义务。这样比较容易理得顺。
学生：有时候也蛮难理顺的。
张明楷：肯定有时候理不顺。比如先前行为引起的是一种什么样的义务，是监督义务还是保护义务？实际上既可能是监督义务，也可能是保护义务。
案例三
张明楷：这个案件应当如何处理？
学生：这是不作为犯罪吗？
张明楷：阻止别人救助肯定属于作为犯了。
学生：为什么是作为犯呢？
张明楷：这就是理论上所讲的救助因果关系的中断。例如，当他人救助落水者时，你阻止他人救助，导致落水者溺水身亡的，你的行为中断了救助行为与被害人不死亡之间的因果关系，你的行为显然是一种作为。
学生：但我并没有提高风险。
张明楷：你阻止他人降低危险，阻止了他人对危险现实化的防止，因而是你的行为导致危险现实化了。
学生：这个危险不是我创设的。
张明楷：别人在救助被害人时就不是在挽救生命吗？如同医生抢救病人时，你阻止医生抢救导致患者身亡一样，当然是作为。这已经没有任何争议了。即使别人不是职业行为，只是基于道义救助他人生命，你如果进行阻止，也成立作为犯。比如，被害人落水了，有人丢了救生圈，落水者马上就能抓住救生圈或者已经抓住了救生圈，但你把救生圈拿走或者夺走了，你就是作为形式的杀人。
学生：别人本来想救助的，我只是劝说别救了，别人真的没救，被害人死亡了。这个也是杀人的作为犯吗？
张明楷：如果别人是有义务救助，你就是不作为犯的教唆犯。如果别人没义务救助，但有救助的想法时，你只是劝说不要救助的，就不好认定你是作为犯了。但是，如果没有救助义务的人正在实施救助行为时，你阻止他救助的，则是作为犯。另外，如果按照德国理论，当你误以为别人有义务救助的时候，劝说别人不救助的，就是不作为犯的教唆犯的未遂犯。不过，我不赞成这种主观未遂犯论的观点。
案例四
张明楷：这个案情虽然简单，但还是有讨论的价值。
学生：按我们现在的看法，甲成立一个故意杀人既遂，对吧？前面是一个作为的故意杀人，后面的不救助是不作为的故意杀人。老师认为，故意犯罪行为也可以成为不作为犯中的先前行为，于是，丙就是故意杀人既遂的教唆犯。现在的问题是，如果我们认为故意犯罪本身可以奠定一个保证人义务，或者说可以成为先前行为，这个时候丙教唆甲放弃对乙的救助时，教唆行为本身能不能被认为是一个先前行为？
张明楷：将故意犯罪行为作为先前行为对待时，没有将教唆行为排除在外吧。
学生：如果丙教唆甲放弃对乙的救助，教唆行为本身也是一个故意犯罪行为，也可以构成一个先前行为，于是，丙对乙也有救助义务。后来甲没有救乙，丙也没有救乙，导致乙死亡，丙就不仅仅是对甲构成一个不作为的故意杀人罪的教唆犯，而且因为丙对乙有作为义务而不履行义务，构成不作为的故意杀人罪的正犯了。这是不是很奇怪？
张明楷：我知道你的意思，你是按照不作为犯一概是正犯的结论来提问的。
学生：我们把案件改一下，譬如A教唆B杀C, B出于伤害的故意，造成C的重伤。A这个时候有没有救助义务？给人的感觉是A应该是有救助义务的。
张明楷：对啊，当然有救助义务。
学生：如果像我们说的第一个案件，说丙有救助义务，在结论上肯定是不合适的。因为如果说丙有救助义务，丙就不仅仅是教唆犯，他还会变成一个不作为的正犯，几乎会导致所有的教唆他人不作为的时候，教唆犯都会变成不作为的正犯，于是，基本上就不存在对不作为的教唆犯了。在承认故意犯罪行为可以构成一个先前行为时，是不是应该稍微限制一下？
张明楷：怎么限制？限制为正犯行为才能成为先前行为吗？
学生：对，限制到正犯行为是一种方案。
学生：教唆不可以，帮助也不可以。
张明楷：这个限制的根据是什么？与共犯从属性有关系吗？
学生：这跟从属性好像没有关系。
学生：如果我们认为故意犯罪行为本身可以作为先前行为，丙劝说甲不救助乙的行为，也是一个故意犯罪行为。这个时候，当甲想要救助乙的时候，乙的生命危险已经有所降低了，如果丙把甲劝说回去了，丙是不是也提升了乙的生命危险？
学生：他是作为共犯提升危险，还是作为正犯提升危险？不一定要作为正犯处理吧？
张明楷：先前行为产生了危险或者提升了危险时，行为人就有义务控制危险。这是一个层面的问题；至于是正犯、共同正犯还是狭义的共犯，是另一层面的问题。
学生：丙教唆甲不要救助乙，教唆行为是先前行为，于是导致丙对乙有救助义务，丙不对乙进行救助，就会变成一个不作为的正犯。而且他还可能和甲一起就后面的不作为，构成一个不作为的共同正犯。当然，他是共同正犯也好，单独正犯也好，结论是一样的。
张明楷：你再仔细想想，你的这个说法在哪里出了问题。
学生：我就是没有想出哪里出了问题，才提出教唆行为能否成为先前行为的问题。
张明楷：这样的问题在德国刑法理论中有没有讨论？
学生：他们好像不太讨论这个问题，大家说到丙构成对不作为的教唆犯就打住了，没有再往下面说了。
张明楷：从方法论上说，首先要考虑将故意的犯罪行为作为先前行为有没有问题？德国的通说认为肯定是没有问题的。如果把故意犯罪行为排除在先前行为之外，很多问题不能解决。既然没有问题，接下来判断在这种场合，把丙和甲都当成杀人的共同正犯行不行？这肯定就不行了。
学生：这好像也不行。
张明楷：这样几乎没有共犯了，都成了正犯。如果没有共犯，第一不符合事实，第二也不符合法律的规定。接下来要考虑的，要么就是如何对作为先前行为的故意犯罪行为进行限制，要么就是如何说明丙仍然只是教唆犯，而不是正犯或者共同正犯。
学生：如果对作为先前行为的故意犯罪行为进行限制的话，可不可以认为这个故意犯罪行为必须是使法益处于危险状态的行为？
张明楷：教唆犯没有使法益处于危险状态吗？
学生：平时都是讲不作为的先前行为是使法益处于危险状态的行为，那就将其限定为符合构成要件的行为，客观上符合构成要件的行为，包括间接正犯。
张明楷：这样限制会不会造成不公平的结论或者形成漏洞？
学生：行为人没有间接正犯的故意，不太可能成为间接正犯吧。
张明楷：我觉得说某个行为客观上符合间接正犯的条件还是可以的。有这样一个案例，不知道谁编的：咖啡厅的老板想杀死一个顾客，把毒药都备好后交给店员，跟店员说：“下次这个客人来的时候，把有毒的咖啡给我。”几个月之后客人才来，店员把咖啡递给老板了。但是老板已经完全忘了杀人的事情，老板以为客人点了咖啡，就给他递咖啡。但店员还记得老板要杀这个客人。这个案例设想得不是太好，但人家就是这么设定的。如果这个时候店员知道老板已经忘了，店员就肯定是间接正犯，即他利用了老板没有故意的行为。但是，店员以为老板没有忘，所以，店员没有杀人的间接故意。但是我们也不能说，就是因为店员具有了间接正犯的故意，他的客观行为才成为间接正犯的行为。而是应当反过来说，只有客观上能够评价为间接正犯的行为，才有可能因为行为人有间接正犯的故意，而将其评价为间接正犯。既然是这样的话，我们就可以说，店员的客观行为就是间接正犯的行为，他当然对客人有救助义务。
学生：您的论文说，店员只构成从犯。如果说他有救助客人的义务，是不是应该说店员是不作为犯的正犯了？
张明楷：我的论文是说店员是从犯，而不是间接正犯。但这里还是有一个问题，如果说故意犯罪行为能够成为先前行为，那么，没有故意却引起了法益侵害的行为，也能成为先前行为，店员的行为客观上符合间接正犯的条件，于是产生了作为义务，没有履行作为义务，不就是正犯了吗？
学生：可是为什么要讨论到不作为呢？
张明楷：如果客人没有被直接毒死，发现中毒后还有救助可能性时，还是有必要讨论作为义务的吧。别人编的这个案例，估计是说直接毒死了。
学生：被害人如果直接被毒死了，就没有讨论后面的不作为的必要性了。
张明楷：还是接着说店员。他把有毒的咖啡递给老板了，老板已经忘了有毒药的事情了，没有杀人故意，老板直接给被害人喝了。但是，这个时候，直接制造危险的还是老板吧。可是，能够因为店员没有间接正犯的故意，就否认他有作为义务吗？这个结论也不行，因为先前行为本来就不要求行为人有故意过失。
学生：如果说将先前行为局限于符合构成要件的正犯行为，还是有蛮多行为排除出去了。
张明楷：问题是，这样排除是否合适？
学生：有一些过失行为或者行为人本身没有任何过错的情况下，也是可能成为先前行为的。
张明楷：没有过错也没有关系，制造了危险的行为都可能成为先前行为。
学生：纯客观地符合构成要件的行为也能成为先前行为？
张明楷：对。但是，还是要回过头来考虑，将先前行为限定为客观上符合构成要件的正犯行为是否合适？例如，张三跟李四说，你把这个东西扔下去吧。李四扔下去了，把人砸伤了，在被害人有死亡的危险的时候，能说张三没有救助义务吗？恐怕不能吧。再如，工地上的工头跟工人说，你把这个东西从窗户扔下去，工人扔下去把人砸了，这个时候工头有没有救助义务？如果有的话，不是先前行为是什么？需要用别的义务来源说明吗？如果李四救了，张三当然可以不救，如果工人救了，工头也可以不救。问题是，如果李四不救、工人不救的话，张三和工头不救助被害人也不构成犯罪吗？
学生：老师讲不作为的时候，强调行为人具有支配性，单纯的教唆或者帮助行为，是不是对危险源没有达到这种支配程度？
张明楷：讲支配性的时候是从正犯角度来说的，如果是教唆、帮助行为产生的先前行为，是不是不需要达到这种程度？德国也好像没有讨论这样的问题。
学生：如果要求教唆犯、帮助犯也达到支配程度，那么，前面证明的A教唆B去杀C, B造成C重伤的时候，A可能就没有救助义务了。
张明楷：教唆犯没有救助义务合适吗？
学生：教唆犯在现场还是不在现场？
张明楷：在现场就有救助义务，也有作为可能性；如果不在现场，虽然可以说有作为义务，但不一定有作为可能性。
学生：又回到了前面的问题，一方面，说教唆犯没有救助义务不行；另一方面，说教唆犯有救助义务，他不救助的时候就成为正犯，于是，教唆犯就都可能成为正犯了。
张明楷：是不是正犯是另一问题。
学生：看来还是不能将先前行为限定为正犯行为，应当认为先前行为包括教唆行为与帮助行为。
张明楷：所以，只能回到我前面讲的，如何说明前面案件中的丙和C仍然是教唆犯而不是正犯或者间接正犯。
学生：那怎么说明啊？
张明楷：我前面就说过，能不能说没有履行义务就是正犯。先说后面一个问题，认为不作为犯都是正犯，在德国也只是少数学者的观点，而不是大多数人的观点。不要以为罗克辛教授的学说就是通说，更不能认为他说的都是真理。况且，即使他说的在德国行得通，在中国也未必行得通。在日本，通说也承认不作为可能是帮助犯。所以，即使是教唆犯丙唆使甲不救助乙，或者A唆使B不救助C，也不意味着必然成立正犯。既然如此，就可以说丙与A可能仍然是共犯，而不是正犯。再说前一个问题。例如，在张三唆使李四以作为方式杀人，李四同意后，张三的作为义务首先是直接使李四放弃杀人故意。同样，在前面讲的案件中，丙唆使甲不救助乙，甲不救助的，丙的作为义务首先是要求甲救助乙。同样，A唆使B不救助C之后，他的作为义务首先是让B救助C。而你们刚才直接就说，丙与A有救助乙与C的义务。这是不是有疑问？作为义务的内容不同，就必然影响正犯与共犯的判断。所以，对于前面讨论的案件，最好不要限制故意犯罪行为成立先前行为的范围，只要合理认定正犯与共犯就可以了。
案例五
学生：这是老师出的司法考试题，后面还有一句话：如果没有阻却犯罪的事由，儿子成立不作为犯罪。
张明楷：之所以加后面一句话，是担心有争议。我原以为加了这句话之后，不会有争议的，结果还是有很大争议。这个题在德国会有争议吗？据说以前的德国刑法理论认为儿子的行为阻却违法性，但现在认为儿子的行为阻却责任。当然也可能是我记反了。我看到金德霍伊泽尔教授的教科书上也是说阻却责任。
学生：德国学者这样说的时候，其中的女朋友已经不是一般的女朋友，而是订婚了的女朋友。
张明楷：可以说已经是一个生活共同体了。
学生：他们一旦订婚以后就视为近亲属了。
张明楷：对，跟我们不一样。有点像妻子与母亲之间的关系了，如果发生火灾时，只能救一个人，儿子救出了妻子，没有救出母亲，当然不可能构成犯罪。你可以说是义务冲突，但两个义务是等同的，因而不违法。在德国，如果说订婚的女朋友与妻子不一样的话，由于女朋友即将与自己结婚，即使认为救母亲的义务重大，也可能从期待可能性的角度认为儿子无罪。如果是一般的女朋友（即有恋爱关系但没有订婚），儿子不救母亲成立的是不作为的杀人罪，而儿子不救一般的女朋友构成的是见危不救罪。前者的义务重大，后者的义务轻于前者，所以，儿子必须救母亲。我们中国的女朋友就是相当于德国的一般恋爱关系的女朋友，所以，我出的题应当是没有问题的。但是，我还是担心有争议，就加了后面那句话。加上后面那句话之后，就更加没有问题了，而且我当时觉得加了后面那句话之后，题目太简单了。加了后面那句话之后，就相当于说：警察把小偷关了24小时，如果没有排除犯罪事由就构成非法拘禁罪。这样说就是永远正确的，但等于是讲了一句废话。尽管如此，居然还是有争议。
学生：没办法，一些人根本不懂这个题的真实意思，就随便发表看法。
张明楷：不少人拿生命平等说事。生命当然是平等的，可是为什么我们讲作为义务时，只是说儿子有义务救母亲，而没有说儿子有义务救邻居呢？生命不是平等的吗？而且如果讲生命平等的话，就可能意味着任何人对于任何人的生命都有保护义务。因为既然你有义务救你母亲，而你母亲的生命和其他人的生命都是平等的，那么，其他任何人的生命有危险时，你就有义务救助。表面上，拿生命平等说事的人想将这一点作为出罪理由，但是他不知道，这一点同样可以成为入罪理由。
学生：还有人说在发生火灾时，根本没有时间考虑先救谁。
张明楷：这是另外一个问题，与我出的题目没有直接关系。因为我的题目说得很清楚，能够救出母亲但儿子不救。如果在现实案件中，不能得出这样的结论，比如当时只能救身边的人，当然就不能说儿子构成不作为犯罪了。事实上，在现实生活中，人们也不是不考虑这一点的。例如，发生火灾时，婴儿在房间。不管多么紧急，人们想到的必然是先救婴儿，而不是说先救身边的财物。
学生：不知道那些批评这个题目的人是怎么想的。
张明楷：其实，不少人还有一种观点，那就是：当自己的小孩与别人的小孩都掉进水里时，一个人先救别人家的小孩，后救或者不救自己的小孩，反而是道德高尚的。按照这个逻辑，一个儿子看到自己的母亲与别人的母亲同时掉进河里时，儿子先救别人的母亲也是道德高尚的。姑且不说这种行为是不是道德高尚的表现，但将这种观念作为刑法上的评价标准显然是不合适的。
学生：有一些人太容易相信国外的某个人的学说，而且是最先看到了国外的什么观点就以为那种观点是国外的通说。
张明楷：的确是这样的。我们国家许多人把罗克辛教授的任何观点都看作通说，其实不是这样的。此外，很多人只是看翻译过来的文献，也未必能真实理解其中的意思。有一次，一个杂志社让我评审一篇论文，这篇论文是就某个问题写德国、日本与中国的比较的，但所引用的文献不仅是翻译过来的，而且关于德国、日本的文献只有一两本教科书。我在评审意见中说，没有任何一手资料，而且所引用的翻译过来的文献很有限，这样的比较研究从形式上来说就会让人产生疑问。
案例六
张明楷：徐某肯定构成强奸罪，问题是对陈某的行为如何定性？
学生：这女孩为什么跟徐某睡在一张床上啊？
张明楷：我怎么知道啊。也可能是天黑了、夜深了，女孩是从外地来的，没有地方去了。陈某家只有一间房两张床。
学生：这显然不能让女孩自我答责。
张明楷：我们今天不是讨论自我答责的问题，而是讨论陈某的行为是否成立不作为的共犯。
学生：陈某没有以作为方式帮助徐某强奸，如果是不作为的共犯，陈某就是没有对女孩履行保护义务。或者，是不是也可以说陈某没有履行监督义务？
张明楷：保护义务与监督义务有时确实难以区分。问题是，为什么认为陈某有保护义务或者监督义务？我认为，当危险源发生在行为人自己的支配领域内时，行为人就有监督义务或者保护义务。陈某对自己的房间处于排他性的支配地位，只有他可以保护法益。在这种情况下，应当认为他有保护女孩的法益免受侵害的义务。
学生：陈某是不作为的正犯还是不作为的帮助犯，二者到底怎么区分？
张明楷：按照罗克辛教授的观点，不作为犯都是正犯。但是，这不是德国的通说。日本学者也不认为不作为犯都是正犯。我觉得作为犯的正犯与共犯的区分，同不作犯的正犯与共犯的区分，应当采用相同的标准。这是因为，既然我们认为不作为与作为是等价的，为什么在区分正犯与共犯的问题上采取不同的标准呢？
学生：只要不认为不作为犯都是正犯，不管采取其他什么标准，陈某都不是正犯。
张明楷：我认为将陈某认定为共犯就可以了。
案例七
张明楷：我先问一下，这个案件在德国会不会定见危不救罪？
学生：这个不一定，需要看救助义务的履行可能性。
张明楷：从这个案件的情况来看，甲或者乙单个人是难以让丙回家的；甲乙两个人合力则有可能使丙回到家里。如果说有救助义务的履行可能性，是不是两个人都有呢？
学生：很难说乙具有救助义务的履行可能性。
张明楷：乙履行义务的可能性应该小一点，因为毕竟他在餐馆找了丙但没有找到。甲应当有履行义务的可能性，至少可以说，甲履行义务的可能性比乙大。第一，甲先承诺将丙送回家；第二，送到丙家门口后，丙不下车时，甲完全可以通知丙的家人或者邻居；第三，甲应当并且能够等到乙到了餐馆之后再离开，但他却提前离开了。
学生：甲肯定具有救助义务的履行可能性。
张明楷：在德国，见危不救罪不需要考虑作为义务的来源。问题是在中国，需要考虑甲的作为义务的来源。丙醉酒后缺乏自我保护的能力，生命、身体法益处于脆弱的状态，甲的保护义务源于什么？
学生：甲自愿接受了这个保护义务。
张明楷：对。如果甲乙二人当时都各自回家了，没有人管丙呢？是不是甲乙二人都没有履行义务？
学生：是啊。
张明楷：那么，当初甲乙二人都各自回家了，会不会有刑事责任的问题？
学生：三人一起喝酒是不是生活共同体？
学生：不是生活共同体，否则这个范围也太宽了。
张明楷：我认为几个人一起喝酒，一般不可能成为生活共同体。在现实生活中，如果甲乙离开了，丙还在餐馆房间里。如果丙没有能力回家，就将保护义务转移给餐馆了吧。
学生：完全可能。
张明楷：话说回来，在我们讨论的真实案件中，如果说甲有救助义务并且有履行义务的可能性，应该定什么罪呢？
学生：感觉不应当定故意杀人罪，可以定过失致人死亡罪。
张明楷：难以认为甲对丙的死亡有故意。除了过失致人死亡罪之外，还有没有别的可能性？
学生：按照老师的观点，有可能成立遗弃罪吧。
张明楷：在日本，判例与刑法理论都认为，醉酒的人属于遗弃罪中的没有独立生活能力的人。以前日本有个案例，丈夫醉酒以后回家，妻子在浴缸里放满水让丈夫泡澡，自己去睡觉了，后来发现丈夫在浴缸里淹死了。妻子被认定为遗弃罪。
学生：我们刚才说定过失致人死亡罪时，甲的责任形式是过失；如果说甲的行为也触犯遗弃罪的话，遗弃罪的责任形式是故意。二者之间有没有矛盾？
张明楷：遗弃罪是危险犯，过失致人死亡罪是实害犯。定遗弃罪时，是说甲对丙的生命、身体处于危险状态这一结果是故意的，而不是说他对死亡是故意的。定过失致人死亡罪时，是说甲对丙的死亡结果是过失的。这当然不矛盾。就像我们说故意伤害致死罪，行为人对伤害是故意、对死亡是过失一样，不存在矛盾。
案例一
张明楷：你们想一想，这样的案件，当然是设想的案件，存在哪些需要研究的问题。
学生：一个是农夫能否构成利用被害人本人的间接正犯的问题。
学生：还有急迫的危险在何时发生即什么时候着手的问题。
学生：孩子被雷击身亡的结果能否归属于农夫的行为。
学生：农夫的先前行为与法益主体的脆弱关系，孩子到森林后，法益就变脆弱了，农夫因此产生作为义务，而其没有防止结果发生，也存在不作为的问题。
张明楷：作为义务肯定是有的，不过，在本案中讨论作为义务的意义不大吧。
学生：农夫想让孩子掉在唯一的一条小路的陷阱中死亡，可以说是利用不知情的被害人的举动，可以说是间接正犯。
张明楷：问题是，孩子不是掉在陷阱里死亡，而是遭雷击身亡。这是狭义的因果关系错误吗？
学生：是的吧？
张明楷：如果雷击身亡不能归属于农夫的行为，也能叫狭义的因果关系错误吗？
学生：茂密的森林中，一进去就会有危险。只要让孩子去森林中就是使孩子处于危险中，还是可以将雷击身亡的结果归属于农夫。
学生：雷电致死属于意外事件吧。
张明楷：是不是意外事件是在客观归属问题解决后才讨论的问题。
学生：德国的客观归责理论，都是以行为人以杀人故意在雷雨天气让被害人去森林为例，结论都是不能归责的。
张明楷：既然行为人希望被害人遭受雷击身亡而让被害人前往森林时，都不能进行客观归责，那么，在我们这个案件中，就更不能将孩子雷击身亡的结果归属于农夫的行为吧。
学生：按照德国的客观归责理论应当是这样的。
张明楷：既然雷击身亡的结果不能归属于农夫的行为，就不能说本案属于狭义因果关系的错误。
学生：为什么？
张明楷：只有当行为人的行为与结果之间有因果关系，结果客观上可以归属于行为人的行为时，才能说这个客观上的因果关系和行为人主观上所预想的因果关系是否一致，因而是否存在狭义的因果关系的错误。如果被害人的死亡不能归属于行为人的行为，就不存在因果关系的错误。只是需要讨论，农夫让孩子去森林希望他掉入陷阱的行为是否成立故意杀人罪的未遂的问题。
学生：那就看是否已经产生了紧迫的危险。
学生：孩子离陷阱还有多远的时候遭雷击身亡的？
张明楷：这不是真实案例，也不是我编的案例，编的人也没说，我就不知道了。
学生：那就只能设想了。
张明楷：你们知道问题焦点在哪里就可以了。如果离陷阱比较近了，肯定可以认定为故意杀人未遂；如果刚出门就遭雷击身亡，就只能认定为故意杀人预备了吧。
学生：客观归责方面的判断总是有争议的。
张明楷：是的，这方面的案件你们可以看看罗克辛教授的教科书以及其他相关论著。周光权老师在一篇论文中举了不少有关客观归责的案件，你们可以讨论一下。其中有一个是，被告人甲与邻居有仇，把农药洒在邻居种的丝瓜上，被害人吃了丝瓜后上吐下泻出现中毒症状，这个中毒引发了被害人糖尿病、高血压等症状，医生就按照普通的糖尿病、高血压来治疗，结果被害人死亡。法院认定被告人甲的行为构成投放危险物质罪，判处死刑缓期二年执行。本案中死亡结果应不应该归属于甲的行为？
学生：要看医生是否误诊，即甲的行为与被害人的死亡结果之间是否存在因果关系。
张明楷：如果患者不知道中毒了，医生只进行常规检查，就不会发现患者中毒。应当说，医生没有刑法上的过失，最多只是技术上的失误。鉴定结论是被害人死于中毒及糖尿病的共同作用。如果按照前田雅英老师的观点，判断介入因素异常与否以及介入因素对结果发生的作用的大小，还是可以将死亡结果归属于甲的投毒行为。在日本，有法官批评山中敬一教授的客观归责理论，说他的客观归责理论太过繁琐，比德国的客观归责理论还复杂，认为前田教授的三个判断原则比较实用。如果按照三个判断原则，主要就是判断医生的行为是否异常以及对死亡结果所起作用的大小。如果仅仅是上吐下泻，没有告诉医生其他原因，那么医生的常规检查，是否包括检测毒性的实验，即医生的检测是否异常？如果一般的检测都是这样，就不能认定为医疗事故，如果一般的医生都会进行排毒实验，那么本案中介入行为就会比较异常，不能将死亡结果归属于甲的行为。所以，主要是看医生是否有严重的诊断失误。
学生：应当是这样的。
张明楷：还有一个案件涉及不作为。被告人驾驶车辆在高速路的隧道中行驶，本身也有违章行为，他不仅超速而且没有开大灯。被告人发现前面有老人迎面走在马路中间，因为避让不及，将老人撞飞，但是他停车后仅仅查看车辆是否有问题，没有理会老人的情况，然后驾车逃离现场，老人被随后过往的多辆汽车碾压。检察院以交通肇事罪批准逮捕被告人。这个案件首先涉及的是老人的死亡结果能否归属于被告人的行为。
学生：被告人违反规章的行为与危害结果的发生之间是否存在关联？
张明楷：超速且没有按规定开大灯，是导致没有及时发现老人以及避让不及的重要原因，应当认为存在关联性。
学生：老人究竟是怎么死的？
张明楷：问题就出在这里。这个案件可能没有办法查明老人是当场被被告人撞死了，还是被后面的车辆碾压而死。只有这两种可能，如果是前者，当然要将结果归属于被告人的行为；如果是后者呢？
学生：如果是后者也应当将死亡结果归属于被告人吧。
张明楷：对。被告人把老人撞飞之后，就有救助义务；而且在高速路的隧道里行驶，一般司机难以注意到已经倒下的老人。或者说，后面车辆的介入并不异常。既然如此，行为人如果没有履行救助义务，即使老人被后面的车辆碾压死亡，也要将死亡结果归属于被告人。
学生：这里还存在不作为问题。
张明楷：能够因为被告人存在不作为，而认定为故意犯罪吗？
学生：撞人后不履行救助义务显然是故意的，而不是过失的。
张明楷：尽管如此，也不能认定为故意犯罪吧。
学生：为什么？
张明楷：只有查明老人的死亡是由于被告人的不救助所导致，才能认定为故意犯罪。但在本案中存在另一种可能，那就是被告人可能一开始就将老人撞死了，但这一行为是过失的。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定为过失犯罪了。
学生：存疑时有利于被告人的原则，在客观归责的判断中会经常发生作用。
张明楷：还有一个真实案例。在一个下雨天，道路限速40公里，但被告人的车时速为60公里，路上有一个井盖，被告人的车把井盖撞飞，井盖砸死了路人。
学生：问题是被告人是否能预见到路上有个井盖？
张明楷：首先要讨论的是，如果按40公里的时速驾驶，是否会发生死亡结果？
学生：按照罗克辛教授的观点，只要提升了危险就可以进行客观归责。
张明楷：不过他的风险升高理论遭到了许多批判。如果按照日本最高裁判所的观点，假如按40公里的时速行驶，十有八九不会发生结果时，就可能认为有相当因果关系。但是，本案不一定能说按40公里的时速行驶，十有八九不会发生结果。风险升高理论好像也没有讲升高多少风险才能进行客观归责。另外，许多人认为这个原则违反了事实存疑时有利于被告人的原则。
学生：即使能够进行客观归责，被告人也不一定能够预见到井盖。
张明楷：我们的道路上到处都是井盖，在过失层面，不是能不能预见井盖的问题，而是能不能预见到可能把井盖撞飞，而且把井盖撞飞后会砸中行人。
学生：应当说没有预见可能性。
张明楷：还有一个类似的案件。道路限速60公里，被告人的行车时速是77公里，被告人的车压在井盖上后，车辆失控，冲到隔离带进入辅路，撞死了3个人，撞伤了两个人。
学生：按照罗克辛教授的风险升高理论，就可以进行客观归责。
张明楷：我觉得还是要考虑，按照60公里的时速行驶时能否避免结果发生？避免结果发生的可能性有多大？如果不能得出肯定结论，我认为还是不能将结果归属于被告人的行为。
学生：但实践中难以得出明确结论。
张明楷：那就贯彻事实存疑时有利于被告人的原则。大千世界，无奇不有。几个被告人绑架被害人，将被害人拖到出租车上，出租车在行驶中发生车祸，导致被害人死亡。这在《刑法修正案（九）》颁布之前，可否认定为绑架致人死亡？
学生：如果是被告人自己开车、自己违章，就可以认定为绑架致人死亡。出租车司机自己过失致使被害人死亡，或者是对方过失致使被害人死亡，就不能认定为绑架致人死亡。
张明楷：绑架是持续犯，如果是被告人自己开车、自己违章，倒是可以考虑绑架致人死亡。但是，本案是出租车，出租车司机有过失的话，能否认定为绑架致人死亡？
学生：应该不能认定。
张明楷：《刑法修正案（九）》之前的绑架致人死亡是结果加重犯，结果加重犯要求绑架行为的危险直接现实化。既然是出租车司机开车，而不是被告人开车，就不能认为绑架行为本身的危险已经直接现实化了，所以，不能认定为结果加重犯。《刑法修正案（九）》删除了绑架致人死亡的规定，以后遇到绑架致人死亡的案件，就只能认定为绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合了。
学生：这样处罚就比以前轻了。
张明楷：以前对绑架致人死亡的一概判死刑，明显是过重了。但是，完全忽视绑架致人死亡的现象也不合适。不过，司法机关现在遇到绑架致人死亡的案件时，就会认为情节并非轻微，就直接适用“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑了。
学生：有个案件是这样的：被告人将被害人绑架后控制在山顶的小屋子里，结果狂风暴雨，山洪暴发，屋子塌了，导致被害人死亡。这个案例应该属于绑架致人死亡，因为被告人选择的那个地方致使了被害人死亡。
张明楷：这个可能认定为绑架致人死亡，因为绑架的场所是被告人选择的，场所的危险性当然要由被告人负责。如果被告人有过失，就可以认定为绑架致人死亡。还有一个案件是：甲驾驶农用三轮车载客，按照规定农用三轮车的限高是2米，农用车本身高1.47米，甲在车顶上焊接了行李架，车高2.35米。被告人乙在路上接电线，按照规定电线的高度必须是2.5米以上，但是乙接的电线只有2.28米。甲开车经过时，碰到了电线的结头，致使车身带电，导致1人死亡。检察院未起诉乙，起诉甲过失致人死亡罪，但法院判决甲无罪。
学生：这个案件在因果关系与客观归责问题上应当是没有问题的，只是有无预见可能性的问题。
张明楷：有人认为甲的行为与被害人的死亡之间没有因果关系，有人认为有因果关系，应当将结果归责于甲的行为。我也认为死亡结果能够归属于甲的行为。从规范保护目的来看，也不存在什么疑问。乙是不是也能成立过失致人死亡罪？
学生：甲与乙都是可以归责的，就类似于各人投一部分毒药一样，在本案中是过失的同时犯。
张明楷：死亡结果也能够归责于乙的行为。如果是人车通行的道路，乙当然要对结果负责；如果是基本上没有人车通行的道路，也可以认为乙没有过失。
案例二
学生：听说还有类似的案件，后面车辆更多，但司法机关就抓前面的三个人。
张明楷：抓前面三个人的理由是什么？
学生：不知道，凭感觉吧。
张明楷：这感觉也比较差吧。
学生：另外，司法机关现在都是直接按交警的责任认定书来认定哪些人的行为成立交通肇事罪。
张明楷：我一直认为这种做法是错误的。首先，交警认定的责任只是行政责任，行政责任不能作为刑事责任的根据。其次，行政责任的认定没有采取事实存疑时有利于被告人的原则，与刑法对事实的判断存在区别。第三，交警常常只是根据谁违反交通法规的数量等因素判断责任主次，但这与刑法上的结果归属明显不同。这一点我在交通肇事罪中也会专门讲到。
学生：检察官、法官不愿意自己判断，不想惹麻烦。
张明楷：不愿意自己判断的检察官、法官不是称职的检察官、法官。这个案件充分说明，刑事司法不可以直接把交警的责任认定拿过来作为认定刑事责任的根据。
学生：我以前办过一些交通肇事的案件，检察官与法官都是直接按交警的责任认定办交通肇事案件。这也是有原因的。如果不抓一两个人，被害人家属就会抬着尸体到公安司法机关闹腾。还有一种可能是，逃逸的人会导致其责任加重，从而减轻了其他人的责任。这个案件中对乙和丙采取强制措施，很可能是因为乙丙逃逸了。
张明楷：交通肇事后逃逸的负全责，只是在行政法上负全责，不是在刑事上也负全责。行为人肇事之后逃逸的，如果查不清结果由谁的行为造成，按照事实存疑时有利于被告人的原则，不能让逃逸者承担刑事责任。
学生：其实我自己办过一个案件，交警说被迫认定被害人负次要责任。
张明楷：即使不是被迫认定的责任，刑事司法也不能直接按交警的责任认定确定谁有罪谁无罪。交警常常看谁有多少个违章，如果甲只有一个违章，乙有两个或者三个违章，交警就可能认定乙负主要责任。我们讨论的这个案件为什么后来一致认定乙丙负主要责任呢？主要是他们不仅没有谨慎确认前方的情况，而且又逃逸了。这里还有如何认定逃逸的问题。如果行为人不知道发生了什么事故，就不能叫逃逸吧。一位律师开着高档的宝马车，有一天后面有一个夏利出租车追尾了。律师当时感觉咯噔一下，也没有在意，就继续开走了。结果夏利出租车盖都撞得乱七八糟了。出租车司机记住了宝马车的车牌号，然后就报警了。交警第二天找到律师，说你肇事后逃逸，需要赔偿。明明是夏利车追尾，就是因为律师没有停下来，就要让他承担赔偿责任。律师说我没有发生交通事故何来逃逸？交警跟他说明了情况，他才看到自己的车后面略微有点痕迹。你们说，要是夏利车的司机重伤或者死亡了，律师还要承担交通肇事罪的刑事责任吗？
学生：当然不能。
学生：我们前面讨论的那个案件是把谁抓了？
张明楷：把丙拘留了，把乙拘留后改成了取保候审，没有对甲采取强制措施。
学生：按理说甲的责任是最大的。
张明楷：在事实不能查清的情况下，只能从一般意义上说甲的责任最大，但从刑事责任的角度来说，不能说甲的责任是最大的。因为不能证明甲把老人撞死了，甲撞人后没有逃逸，而且采取了相应的措施，乙丙的行为造成的结果就不能归属于甲的行为。就是说，在甲放了红色三角架之后，乙丙应当十分谨慎，但乙丙并没有谨慎驾驶。乙丙不谨慎的介入是十分异常的。如果甲没有放红色三角架，乙丙的介入行为就不异常了。既然本案中介入了乙丙的异常行为，就不能将死亡结果归属于甲的行为。
学生：那么，乙和丙的行为是否构成犯罪呢？
学生：不能证明老人是乙或者丙轧死的，所以，也不能认定乙丙的行为构成交通肇事罪。
张明楷：对，根据事实存疑时有利于被告人的原则，也不能将结果归属于乙丙的行为。
学生：如果甲撞了老人后没有放三角架，导致后面的车辆轧了老人，甲就应当有责任了吧。
张明楷：当然，如果是这样的话，尤其是在半夜时分后面车辆的介入就是正常的，应当将死亡结果归属于甲的行为。
案例三
张明楷：你们先考虑一下，撞了或者轧了被害人的四辆车的驾驶者，是否要对死亡结果负责。
学生：都不可能负责吧。
张明楷：说说理由！
学生：第一是不能证明第一辆车撞死了人，同样也不能证明被害人是由第二、三、四辆轧死的。所以，死亡结果不能归属于四辆车的驾驶者。
张明楷：假如能够证明是第一辆车撞死的，第一辆车的驾驶者是否需要承担责任？
学生：行人是不能进入高速公路的，司机在高速公路上主要注视的是车辆，而不是行人。
张明楷：如果是第一辆车撞死的，虽然有可能将结果归属于第一辆车的驾驶者，但是，他有没有过失还需要进一步讨论。根据危险分配的法理，一般来说，高路公路对行人的危险是分配给行人的，而不应当分配给司机。所以，在通常情况下，不应认定司机对在高速公路上撞死行人具有预见可能性。当然，我这里讲的是通常情况，不排除在某些情况下，司机仍然具有预见可能性。
学生：看来，这个案件只需要讨论夫妇二人是否对被害人的死亡负责了。
张明楷：夫妇两个人和只有一个人的时候还不一样。
学生：这对夫妇一开始不接被害人上车还没事，但是一旦接他上车了，就自愿承担了法益保护的义务，不能随便将被害人放在高速公路上。
学生：被害人在车上乱打人，能不能说夫妇将被害人放在高速公路上是正当防卫呢？
张明楷：夫妇对被害人使用暴力制止他，可以说是正当防卫。把他放在高速公路上也是正当防卫吗？
学生：不是正当防卫吧。
张明楷：既然夫妇二人自愿承担了法益保护的义务，就不能将被害人置于危险的境地。
学生：这个案件的夫妇二人是作为还是不作为？
张明楷：你们说呢？
学生：按照老师的观点，应该是作为与不作为的竞合。从夫妇二人将被害人扔在高速公路上来说，就是作为；从没有保护被害人的人身安全来说，就是不作为。
张明楷：这样说也是成立的吧。
学生：将需要保护的人置于危险的境地，至少是一种遗弃行为吧。
张明楷：夫妇二人的行为属于遗弃行为是没有问题的，当然按照传统观点是有问题，只是按照我们的观点没有问题。问题是，被害人的死亡结果是否应当归属于夫妇二人的行为？
学生：应当归属于夫妇二人的行为。
张明楷：对。夫妇二人将被害人置于危险的境地，其行为具有高度的危险性。这种危险的现实化，就是表现为没有自我保护能力的被害人被其他车辆撞死。夫妇二人制造的危险已经现实化了。况且，因为是在高速公路上，其他四个驾驶者的介入并不异常。所以，应当将被害人的死亡结果归属于夫妇二人。
学生：不能定故意杀人罪吧。
张明楷：我认为不能。不要因为有人死了，行为人又有作为义务，就只想到故意杀人罪。夫妇二人只是对生命的危险持有故意，对死亡不一定有故意。所以，从故意的角度来说，可以认定为遗弃罪；从过失的角度来说，可以认定为过失致人死亡罪。二者可谓想象竞合。
学生：这个案件如果要定夫妇二人犯罪，老百姓可能接受不了，或者说社会效果不好。人家好心好意去接你，你却在车上乱打人，人家没办法才把你放到高速公路上，被害人的过错太明显了。
张明楷：你这样说也是有道理的。但是，除了行为人成立正当防卫、紧急避险等情况下，被害人的过错只是从宽处罚的理由，而不是无罪的理由。既然夫妇二人自愿接受了对被害人的保护义务，就不能反而将其置于高速公路这种特别危险的境地。前面是好心好意地接，但将被害人放在高速公路上就不是好心好意了吧。当然，如果酌定不起诉，我也可以接受。
学生：我们讨论的许多案件都运用了事实存疑时有利于被告人的原则，看来这个原则很重要。
张明楷：是的。司法实践中，就国家工作人员是不是索取贿赂，行贿人是不是被勒索，常常出现难以认定的现象。我认为，查不清时，就必须适用事实存疑时有利于被告人的原则，行贿与受贿有两个被告人，所以，既要有利于行贿人，也要有利于受贿人。《刑法》第389条第3款规定，因为被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。在很多案件中，行贿人坚持说国家工作人员勒索财物，而受贿一方坚持说自己只是收受财物，没有索取财物。这样的案件又不可能有第三者证明。在这种情况下，应当根据事实存疑时有利于被告人的原则，一方面对行贿人要认定为被勒索；另一方面对受贿人要认定为收受贿赂，而不是索取贿赂。
学生：司法机关会认为这样认定有矛盾，因为行贿与受贿对应不上。
张明楷：要求行贿与受贿完全是对应的说法，显然是错误的。所谓的对向犯，只是从既遂角度来说，需要有对方的对向性的行为。另一方面，既然不能证明受贿人勒索就只能认定他是收受财物。既然不能认定行贿是主动交付财物，就只能认定为被勒索财物。所以，二者并不矛盾。
学生：老师，我想问一下，行为人降低风险的时候，是否需要归责？例如，甲本来想杀丙，乙劝他不要杀人，只要把丙打成重伤就可以了。如果甲把丙打成了重伤，这个重伤结果是否需要归属于乙的行为？
张明楷：可以不归责。
学生：德国是不归责的。
张明楷：从形式上讲，乙的行为肯定是伤害的帮助乃至教唆，但这个行为却挽救了丙的生命。
学生：甲只是想杀丙，还没有开始实施杀人行为，怎么说乙保护了丙的生命呢？
张明楷：这要看你究竟是怎么设定案情的。如果甲还处于犹豫之中时，乙当然是教唆伤害了，丙的重伤结果就要归属于乙的行为。如果甲已经确定了杀害丙的计划，只是等待时机时，即使承认乙是伤害的教唆，也因为他保护了更为优越的法益，而不应当将他的行为作为犯罪处理。
学生：乙的行为本身是一个符合教唆犯构成要件的行为，所以需要其他理由来阻却违法，而不是否认客观归责的问题吧？
张明楷：问题是，在这种情况下，能不能认为乙的行为符合教唆犯的构成要件？在这个意义上说，否认客观归责或者说否认教唆犯的构成要件符合性，可能更好一些。如果你说乙的行为本身符合了教唆犯或者帮助犯的构成要件，就只能用违法阻却事由来出罪。
学生：德国也可能用否认客观归责来说明。
张明楷：所以，客观归责是一间大杂屋，什么都往里边放。用客观归责来说明时，就要否认乙的行为符合教唆犯、帮助犯的构成要件。
学生：风险降低与提升往往是很难判断的。
张明楷：一般情况下并不难，当然有时候可能证据问题或者事态的异常变化导致难以判断。例如，X想伤害Y，并准备砍几刀教训Y，这时候Z对X说，给他几巴掌就够了。一般来说，这个时候就是降低风险了。不过，如果X几巴掌反而把Y打死了，就不那么好说了。再如，对方要杀人，行为人建议了更合适的杀人时间的，肯定提升了风险，必须认定为帮助犯。
学生：提升风险时肯定要归责，就是降低时是不是一概不归责？
张明楷：一般来说，可以得出这个结论。再如，如果说服已经决意实施加重犯罪的人只实施基本犯，这根本不成立教唆犯，除非他有义务阻止对方犯罪。
学生：按照我们国家现行刑法的规定，可以直接说因为风险降低而不成立犯罪吗？
学生：德国刑法里没有什么风险降低，都是学者弄出来的理论。
张明楷：如果要适用刑法的表述，就是不符合教唆犯、帮助犯的成立条件吧。
学生：但是，在风险降低的时候，人们也会认为行为与结果之间有因果关系，难以认为不符合教唆犯、帮助犯的成立条件。
张明楷：如果是这样就是阻却违法，这应该能够被接受吧。学生：阻却违法的理由是什么？
张明楷：保护了更优越的法益。
学生：正当防卫、紧急避险之外的超法规的违法阻却事由吗？
张明楷：这样说也没有问题。
案例四
张明楷：这类案件是经常发生的，死亡结果在什么样的情况下能够归属于行为人的行为？对A、C、E行为的认定是不是会有区别？
学生：司法机关都按照故意伤害罪处理了A、C、E。第一个案件定了A故意伤害致人死亡。后面两个案件都定了故意伤害罪，没有认定为故意伤害罪的结果加重犯。因为在后两个案件中，法医没有在鉴定书中写行为人打击被害人头部的行为是被害人死亡的诱因，司法机关认为行为人的行为与被害人死亡之间的因果关系不明，不能按照故意伤害致人死亡处理。
张明楷：司法机关的处理基本上取决于法医对死亡结果与行为之间的关系是如何表述的。但是，检察官与法官还是需要有自己的判断。一方面要判断，行为人所实施的行为是普通的殴打行为，还是明显的伤害行为。如果不是明显的伤害行为，行为人只是普通殴打的故意，我一直主张认定为过失致人死亡罪。当然，如果没有过失，就不能定罪了。如果行为人实施的是伤害行为，接下来再判断，死亡结果能否归属于伤害行为。行为人打击被害人头面部这种要害部位，尤其是用工具打击时，肯定是可以认定为伤害行为的。行为人打击要害部位，最后被害人因特殊体质死亡时，能否把死亡结果归属于行为人的伤害行为，就要看死亡结果是不是伤害行为的危险的现实化。故意伤害致死，要求伤害行为有致人死亡的危险，并且危险直接现实化了。
学生：A、C、E三人的这种行为本身并没有致人死亡的危险。
张明楷：打击别人的头部这样的行为是有致人死亡的危险的，问题是，这种危险是否已经现实化了。
学生：在这三起案件中，被害人确实都因为行为人打击头部而死亡了。
张明楷：但是，介入了特殊体质之后，就难以得出这样的结论。当然，在这样的案件中，不能只是考虑伤害行为是不是死亡的诱因，还要进一步考虑，这种诱因的作用力的大小。换言之，这种伤害行为是否通常能成为具有特殊体质的人死亡的诱因。对A、C、E三人的行为都可以认定为伤害行为，但能否说危险已经现实化了，则还存在疑问。
学生：有一起案件是这样的：甲在路边拍照，路人乙经过时挡了甲的风景，甲和乙争吵起来，乙先动手打甲，甲还击。乙拿出自己服用的治疗心脏病的药物对甲说：“这是我喝的药，我有心脏病。”当时乙也没有什么伤情。报警后，警察调解处理，甲赔偿了乙200元。但当天下午，乙在家中因心脏病发作死亡。
张明楷：这个案件不能将乙的死亡结果归属于甲的行为吧。乙自己先动手打人，完全可能是自己过于激动导致心脏病发作而死亡。
学生：我处理过一起案件。婆媳二人不合，因琐事争吵打了起来，互相揪头发，婆婆患有冠心病，当场病发身亡。能认定媳妇的行为成立故意伤害致人死亡吗？
张明楷：这个案件定一个过失致人死亡罪就可以了吧。有人问过我一起案件。甲违章搭建，乙并没有执法权却要求甲拆除，甲乙发生争执打了起来，甲拿出一把大砍刀，乙立即逃跑，甲追赶时朝乙的背后砍了一刀，砍破了乙的棉大衣，但并没有伤到乙的皮肤。乙跑了一会儿后就倒地身亡。事后查明，乙因心脏病发作死亡。有人问我，我感觉也不能认定为故意伤害致死罪。虽然甲实施了伤害行为，但难以认为伤害行为的危险已经现实化了。不过，在这些案件中，都又涉及另外一个问题，如果行为人一开始就知道被害人有特殊体质，比如知道被害人有严重心脏病，不能受惊吓，行为人实施的行为虽然不能导致被害人外伤，但却极有可能导致被害人心脏病发作时，是不是应当将死亡结果归属于行为人，并且认定为故意杀人罪？
学生：我国台湾学者许玉秀认为，之所以在这种情况下可以客观归责，是客观归责的判断资料因行为人有特殊认知发生了变化，比起行为人没有特殊认知，这种情况归责的判断资料增加。也就是说，在行为人不知道被害人有心脏病的情况下，被害人有心脏病这个事实就不能用作客观归责的判断资料；行为人一旦知道了被害人有心脏病，这个事实就可以作为客观归责的判断资料了。
学生：这不是台湾学者的观点，是德国学者的观点吧。
张明楷：将特殊认知作为判断资料时，并不是将主观认识作为判断资料，而是将行为人认识到客观事实作为判断资料。在此基础上，特殊认识又会成为判断故意的资料。在这个意义上说，行为人知道他人有心脏病但仍然伤害对方，明知他人心脏病发作可能死亡，仍然实施伤害行为，还是可以将死亡结果归属于行为人的伤害行为的。
学生：好像学者们基本上都同意这样的观点。
张明楷：行为人可能知道被害人有特殊体质的情况又该如何处理呢？也就是说，行为人如果对被害人的特殊体质有预见可能性，被害人的特殊体质这个事实能不能成为客观归责的判断资料？
学生：根据客观归责理论，当行为人有特殊认知或者有预见可能性时，他的认知就会不同于没有认知或没有预见可能性的情形，当风险已经为人所知，就应该认为行为人违反了行为规范，因为行为规范就是要求大家要避免这样的风险。
学生：特殊体质的被害人是不是可以对进行普通伤害行为的不法侵害人进行无过当防卫？比如，甲患有严重心脏病，乙不知情，眼看着乙一拳就要打到甲的心脏附近，甲是不是可以拔枪打死乙？
张明楷：只要乙的行为在客观上可以评价为行凶、杀人等，就可以对他进行无过当防卫。对有严重心脏病的甲来说，乙的行为有可能评价为行凶、杀人，甲可以对乙实施无过当防卫。
学生：我觉得这样的处理结果对乙不利。乙不知道甲有严重心脏病，他认为自己实施的甚至只是普通的殴打行为，结果就会因此遭受无过当防卫。
张明楷：行为人对自己行为风险的错误判断，应当由行为人自己负责吧，不能由正当防卫的一方负责。话说回来，这类案件的处理，我认为还是需要区分什么是伤害行为，什么是殴打行为。不过，提出一个具体标准太难了。很多判决书写得又太简单，比如有的判决书写道“朝头面部打了四拳”。然而，到底是哪个具体部位没有交代，实际上具体部位也是很重要的。判决书也不交代被告人打击的力度大小情况。这些都不交代，学者们就很难判断，更难以通过判例进行归纳整理，提升出有用的标准。我觉得，还是要看被告人的行为在通常情况下会不会有导致被害人轻伤及以上结果的可能，如果被告人的行为通常不具有导致被害人轻伤的可能，最后被害人因特殊体质或者其他偶然因素死亡的，就不能认定为故意伤害致人死亡。当然在具体的案件中，被害人总是有胖有瘦有男有女，有自己的特殊性，或者患有不同的疾病，被告人的身体状况也不尽相同，不能绝对地认为，只要打到某个部位最后被害人死亡的，就肯定能认为是故意伤害致死的，还是需要具体分析。
学生：我们今天讨论的案件中，法医写没写“诱因”二字显然对司法机关认定因果关系起到了很重要的作用。您觉得这种做法正确吗？
张明楷：法医写了“诱因”，就肯定说明死亡结果和行为是有条件关系的。其实，后两个案件中，法医没有写诱因的，也是有条件关系的。只是诱因的作用程度不同，人们对诱因的理解也不同。在行为是死亡的诱因的情况下，首先要判断被告人的行为在通常情况下能否评价为伤害行为，然后再按照结果加重犯的认定标准来判断，比如要看死亡结果和伤害行为之间有没有直接性，行为本身是不是包含了致人死亡的危险，是不是这种致人死亡的危险直接导致了被害人的死亡，把这些都进行判断后才能得出结论。不能仅根据法医写没写诱因，来得出肯定或者否定结论。总的来说，我认为我们国家的司法机关对故意伤害致死的认定过于宽泛。
学生：可不可以认为，在这些案件中，如果不能认为成立结果加重犯，行为成立故意伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合？
张明楷：这是完全可能的，因为一个行为造成了两个法益侵害结果，当然符合想象竞合犯的条件。
学生：有一个类似的案件。被害人乙30岁，是心脏病患者，甲打了乙两记耳光，均打在了乙耳朵附近，结果乙心脏病发作当场死亡。法院认为甲的行为成立过失致人死亡罪，不成立故意伤害致死。法院可能也是考虑到两个耳光打在一个30岁人的脸上，很难说是伤害行为，只是普通的殴打行为。
张明楷：你的案情介绍得太简单。甲的体型如何、出手的力度大不大、被害人的身体等都需要考虑。有的彪形大汉一耳光下去就会在对方脸上留下五个指头印，力度大得很，这样的一耳光下去致聋都有可能。所以，还是需要在具体的案件中非常具体地判断，不能想着要提出一个什么标准一劳永逸地解决问题。这就是检察官、法官的存在意义，他们就是要在具体案件中非常具体地判断这些行为到底是伤害行为还是普通殴打，不能总想着一股脑抛给别人去考虑。不过，即使两个耳光打在脸上属于伤害，也不意味着一定成立伤害致死。因为这个伤害行为的危险的现实化并不是致人死亡。
学生：如果行为人实施的只是普通的殴打行为，不是伤害行为，被害人因自己的特殊体质死亡的，可不可能认定为过失致人死亡罪中的情节较轻的情形？
张明楷：不能一概而论。认定是不是情节较轻，要考虑的因素还包括行为人过失的程度等具体案情中各种各样的因素。我的感觉是，在被害人具有特殊体质的情况下，一般不要认定为故意伤害致死，如果符合过失致人死亡罪的成立条件，可以认定为故意伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合。
学生：德国有学者主张，只有伤害行为造成了伤害结果，并且由这个伤害结果再导致被害人死亡的，才能认定为伤害致死，但司法实践并没有采纳这样的观点。比如，德国有这样一个判例，行为人拿了一把上了膛的枪敲打被害人的脑袋，结果敲的过程中枪走火打死了被害人。这个案件最后上诉到了联邦最高法院，还是被认定为故意伤害致死。
张明楷：我觉得这个判决有问题。用枪敲打头部时，没有认识到枪支会走火打中被害人，就是说，没有认识到会用子弹打伤人。既然是这样的话，就只能认定为故意伤害未遂与过失致人死亡，二者属于想象竞合。再如，被告人用一个木板击打被害人，但木板上的钉子击中了被害人的太阳穴，导致被害人死亡。可是，被告人没有认识到有这个钉子，因而没有认识到行为的特殊危险性。既然如此，就不能认定为故意伤害致死，只能按故意伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合处理。
学生：德国联邦最高法院认为，用上了膛的枪敲别人脑袋，本身蕴含了枪走火打死人的危险，所以这样的行为成立故意伤害致死。但是，主张死亡结果必须是伤害结果的延续的学者就会认为，用枪敲打别人头部的行为并没有导致任何伤害结果，被害人的死亡完全是个意外，所以，认为联邦最高法院的判决有问题。
张明楷：我觉得即使不采取这样的观点，就是说即使不要求死亡结果是由伤害恶化造成，德国的这个案件也不应当是故意伤害致死。这是因为，成立故意伤害致死时，要求行为人认识到了伤害行为的高度危险性，要求伤害行为与死亡结果具有直接性。例如，被告人打算开枪把被害人的大腿打伤，但碰巧打中腹部致人死亡的，或者用枪托击打头部直接致人死亡的，都可以认定为故意伤害致死罪。
学生：拿着上了膛的枪敲打别人头部，社会一般人还是会预见枪可能走火打死人的，死亡结果的发生并没有超出行为人的预见范围。
张明楷：行为人对死亡的出现肯定是有过失的，现在要讨论的是这样的行为到底是不是故意伤害致死。其中的一个问题是，是否要求行为人认识到伤害行为的特殊危险或者高度危险。我觉得应当有这样的要求。如果不能认定为故意伤害致死，就认定为故意伤害罪与过失致人死亡罪的想象竞合。
学生：如果行为人触犯的故意犯罪与过失犯罪的法定刑相同，想象竞合从一重罪处罚时，应当按哪个罪处罚比较合适？
张明楷：肯定是按故意犯罪处罚更合适，因为故意犯罪会涉及累犯问题，过失犯罪不会构成累犯。所以，虽然法定刑相同，但实际上还是故意犯罪的处罚重于过失犯罪。
学生：在故意的认定上，德国的故意认定要比我们国家的故意认定容易很多，只要行为人出手打人，就认为有伤害的故意。所以，很容易认定行为人的基本行为构成故意伤害罪。在德国，打年纪大的人的头部，后被害人因为特殊体质死亡，可能会根据客观归责理论把死亡结果归责于行为人，认定为构成伤害致死。可是要是打的对象是年轻人，就很可能不把死亡结果归责于打击的行为。
张明楷：我们国家的故意伤害罪的构成标准远远高于德国。在我们国家，必须出现轻伤及以上结果，所以行为人只是想殴打对方，没认识到可能会造成轻伤以上结果的，往往认为行为人没有伤害故意。我们国家轻伤的认定标准也很高，很多我们认为轻伤的，在德国或者日本甚至可能被认定为重伤。
学生：也就是说，我们国家需要区分普通的殴打行为和故意伤害的行为，但在德国，即使是普通殴打行为也会被认定为伤害。同时，德国刑法规定伤害致死的法定刑很高，所以，在出现死亡结果的时候，就必须判断伤害行为本身有没有蕴含死亡的风险。如果事前来看，非常普通的殴打行为本身没有致死的危险，就不能把死亡结果归责于伤害行为，这样的行为往往会被认定为两个罪，一个是故意伤害罪，一个是过失致人死亡罪。所以可以看出，虽然德国对故意伤害入罪的条件放得很低，但在出现死亡结果的情况下，认定死亡结果可不可以归责于伤害行为时，条件又比较高，要求伤害行为与死亡结果之间存在非常紧密的联系，要求的归责程度比一般的客观归责要高。
张明楷：是这样的。如果构成基本犯特别容易或者说基本犯的成立范围很宽，就必然要对相应的结果加重犯进行严格限制。反过来说，如果基本犯的成立范围就很窄，人们可能就不严格限制相应的结果加重犯的成立范围了。不过，后一种情况比较少见。
案例五
张明楷：有观点认为乙入户盗窃，逃跑中致人身亡，所以乙的行为构成抢劫罪。你们觉得这样的观点合理吗？
学生：按照这种观点，难道爬楼逃跑的行为也是一种暴力行为？显然不能，所以这样的观点不合理。我觉得需要讨论是否可以把丙的死亡结果归责于乙，如果可以的话，乙可能构成过失致人死亡罪。
张明楷：确实不能认为乙逃跑的行为是事后抢劫罪中的暴力行为，也不能把丙死亡的结果归责于乙的逃跑行为。当然，可以说，如果乙不逃跑，丙就不会追赶因而不会死亡。但这只是条件关系，仅有条件关系还不能将结果归属于乙的行为。尽管丙的追赶行为是完全正常的，他主观上也没有任何过错，但是，死亡结果不能归属于乙的行为。我上大学的时候，老师就讲过类似的案件。被告人在火车的站台上扒窃乘客或者送站人的钱包，得手之后就跑，被害人立即追赶。被告人跑到站台尽头时穿过铁轨，被害人追赶时刚好被进站的火车撞死。由于被告人扒窃的数额没有达到数额较大的标准，有人就主张定过失致人死亡罪。这个主张很不合理。被告人肯定是只顾自己逃跑，不可能对他提出一个保护被害人生命的义务。他的逃跑本身也不是一个致人死亡的危险行为。所以，不应当认定被告人的行为构成过失致人死亡罪。
学生：以前看到过这样一个案例。甲乙等人把被害人丙绑架后，让不知情的丁在一个8楼的房间看守丙。在被丁看守的过程中，丙瞅准空当就从楼外的排水管往下爬。丁当时向丙喊话：“太危险了，你不要爬了，会摔死的。”丙还是执意往下爬，爬到一半坠楼身亡。当时有人认为丙的死亡完全归责于丁的看守行为，丁的行为成立故意杀人罪。您觉得这样的观点正确吗？
张明楷：我国的司法机关都会认为丙的死亡结果可以归属于丁的看守行为的。司法机关在结果加重犯的认定方面是很宽泛的，大体上只要基本行为与加重结果之间具有条件关系就可能认定为结果加重犯。事实上，一般来说，在类似的案件中，不应当将死亡结果归属于丁。因为丁的绑架行为原本就没有致人死亡的危险。当然，除非在个别特殊情况下，比如丁看管丙时对丙实施严重暴力，甲乙等人打算撕票，丙如果不逃走就具有生命危险时，即使丙采取危险方式逃走因而导致死亡，也能将死亡结果归属于绑架犯的行为。如果甲乙等人只是勒索财物或者提出其他要求，绑架行为对丙并没有生命危险与严重的身体危险，丙采取危险方式逃走因而导致死亡的，我觉得不应当将死亡结果归属于甲乙等人。
学生：行为人对被害人实施了伤害行为后掉头就跑，被害人追赶行为人，结果在追赶的过程中遭遇意外死亡。比如，被害人在追赶的过程中被车撞死，或者掉进河里淹死。这样的案件，司法实践也可能将死亡结果归属于行为人先前的伤害行为。
张明楷：这样的案件在德国、日本都不会按照故意伤害致死处理吧。在我们国家也不能认定为故意伤害致死。因为行为人前面的伤害行为的危险并没有现实化为死亡，被害人遭遇意外死亡的结果不能归属于行为人的逃跑行为。我举一个案例。行为人开枪打被害人，打中了一枪，但不是致命伤，又开了几枪也没有打中，行为人打算放弃开枪离开现场，结果被害人在逃跑中被车撞死了，能认定开枪的行为人故意杀人既遂吗？
学生：我觉得这样的行为仍然可以成立故意杀人罪既遂。行为人开枪以后，因为开枪所产生的风险就应该由行为人承担，被害人之所以会被车撞死，也是因为躲避行为人的子弹。虽然行为人主观上想中止犯罪，但被害人还是因为他创造出来的风险死亡了，未能成功地中止的风险应该由行为人承担，所以我认为行为人成立故意杀人罪既遂。
张明楷：确实是这样的。我再举一个案件。被害人看见行为人要朝自己开枪，拔腿就跑，实际上行为人腿脚不便，根本没有去追，正好被害人的后面有一个运动爱好者在跑步，被害人也不敢回头看，以为开枪的人在追自己，一直加速跑，最后跑到路口被车撞死了。这又该如何处理呢？
学生：被害人跑了以后，行为人就没有再实施杀人行为，放弃了杀人的故意，不能将被害人的死亡结果归属于被告人的行为吧。
张明楷：只是有条件关系，不能进行结果归属。因为被告人前面的行为所制造的危险并没有现实化。
学生：能不能认定被告人构成过失致人死亡罪？
张明楷：也不能吧。过失行为在什么地方？另外，被告人也不能预见结果的发生吧。
学生：司法机关认定的结果加重犯范围确实太宽了。我接触过一起案件，债主A找欠债的B要钱，来到B位于2楼的办公室，两个人吵起来后，B摔门走了，这个门虽然从外面看是锁上了，但从里面是可以打开的，也就是说，A是可以从房间走出来的。不知什么原因，A竟然从窗户往下爬，结果不小心摔死了。司法机关是按照非法拘禁致人死亡处理了这起案件。
张明楷：你说的这个案件，B都没有非法拘禁A，怎么能这样处理呢？而且，A的死亡结果也不能归属于B的行为。
案例六
学生：司法机关按照故意伤害致死处理了这起案件，您觉得合适吗？
张明楷：我觉得这个案件连过失致人死亡都不一定能定。行为人只是敲门砸门，还没有对被害人实施伤害行为，怎么就故意伤害致人死亡了呢？另外，行为人怎么可能预见到自己砸门的行为会导致里面的人跳窗死亡呢？所以这样的处理很不合理。这样的行为在国外与旧中国可能认定为胁迫罪，但我国现行刑法没有规定胁迫罪。不过，刑法关于寻衅滋事罪的规定包含了恐吓行为，如果要定罪，只能考虑是否符合寻衅滋事罪的构成要件。但是，即使认定为寻衅滋事罪，也不能将死亡结果归属于几个行为人的行为。
学生：您的意思是不成立结果加重犯？
张明楷：是的，可以肯定地说不成立结果加重犯。
学生：我觉得认定结果加重犯与认定过失犯罪似乎存在一定的矛盾。认定结果加重犯，不仅要求行为人对加重结果有预见可能性，还需要加重结果与基本行为之间存在一定的直接因果关系；但在认定过失犯中，只要结果与行为有因果关系，行为人对结果有预见可能性就可以了。
张明楷：不矛盾。结果加重犯的法定刑往往比基本犯的法定刑加上相应的过失犯罪的法定刑还要重很多，认定结果加重犯严格一些也是应该的。另外，和德日刑法相比，我国刑法的规定也有一定的特殊性。比如，我国刑法规定了暴力干涉婚姻自由致人死亡、虐待致人死亡、滥用职权或玩忽职守致人死亡以及丢失枪支不报导致严重后果中也包括了致人死亡。这些特殊的规定与故意伤害致死的规定不一样，故意伤害致死需要判断死亡结果发生之前的行为是不是伤害行为。以丢失枪支不报罪为例，事实上只要丢失枪支不报的行为和他人死亡之间存在条件关系就可以了。行为人丢失枪支以后是不是成立犯罪，可能取决于运气了，碰到一个善良的人捡到了枪，没准还会还回去；但如果碰到一个恶霸捡到了枪，说不定就会拿去杀人。这两个情形对于丢失枪支的行为人来说，后果就大不相同。又如，我们国家的司法实践和学界都认为暴力干涉婚姻自由致人死亡包括了被害人自杀的情形，这个罪的法定刑很轻，可以这样认定。滥用职权、玩忽职守致人死亡也包含被害人自杀的情形，道理也是一样的。大家一般这样认为，虽然让行为人对自杀等后果负责，但对行为人定的不是故意杀人罪或者过失致人死亡罪，定的是其他故意犯罪，法定刑又那么轻，所以感觉问题不大。在我刚才列举的这几个罪出现死亡结果时，显然不能运用德国的客观归责理论去说明。客观归责理论主要是运用在杀人、伤害这些犯罪构成要件行为缺乏定型性的犯罪中，因为很多时候我们难以判断什么是杀人，什么是伤害，所以需要运用客观归责这样的理论。
学生：在滥用职权、玩忽职守致人死亡的时候，难道不能再定一个过失致人死亡罪吗？
张明楷：在我们国家定两个罪可能有问题，至于滥用职权罪、玩忽职守是否可能同时触犯过失致人死亡罪，则不能一概而论。有的可能触犯了，有的可能没有触犯。我上大学的时候，发生了一起影响很大的案件。被告人是某村的民兵，受了一定的委屈，要向村支书告状，村支书本应理会但不理会，被告人非常愤怒。当时农村大队的民兵连有枪，民兵连连长对枪支管理也比较松散，被告人就把自己所在的民兵连的枪拿了出来，枪杀了一些人。案件发生时，我国刑法还没有规定滥用职权罪，村里的支书、民兵连连长等人也不是国家机关工作人员。当时刑法学界就在讨论，多人被枪杀的结果是不是与村支书不受理的行为和民兵连连长管理不善的行为有因果关系，他们也构成过失致人死亡罪。但在我看来，确实还不好认定为过失致人死亡罪。
案例七
张明楷：B汇的3000元要不要认定为诈骗数额？这也是结果归属的问题。
学生：B的3000元也应算入诈骗数额。诈骗犯一般是群发短信，类似在网上发布虚假广告信息，看到的人也会上当，因此，发虚假广告信息的人也要负责。
张明楷：这个案件能算得上是因果关系的错误吗？如果是因果关系的错误，这个错误重要吗？
学生：不是我们通常所说的因果关系错误。群发短信的诈骗犯不记得发了多少，也不知道收到短信的人姓甚名谁，谁汇给他钱他都接收。
张明楷：虽然不是因果关系的错误，但本案与群发诈骗短信不同，行为人并没有向B发出诈骗短信。本案介入了A的行为，所以，需要判断A的介入行为是否异常。A是本案的一个被害人，但是诈骗犯的行为通过A的介入又获得了B的3000元。A与B合租时，A将所谓房东换卡的信息告诉B或者将短信转发给B很正常，并不异常。而且，前行为即诈骗犯所起的作用很大。从这个角度来说，B损失的3000元这一结果就可以归属于诈骗犯的行为。
学生：如果A是直接把手机拿给B看，没有给他发这个短信呢？
张明楷：这没什么区别吧。
学生：诈骗犯没有认识到A会将短信转发给B，这是否影响故意的认定？
张明楷：诈骗犯乱发短信，至于谁汇钱来、汇多少、他姓甚名谁，都不管，可能根本不关心。在这个意义上说，也不影响故意的认定。
学生：这个诈骗犯虽然不存在因果关系的错误，但对于B汇出的3000元，有点类似于间接正犯。
张明楷：感觉没有必要说间接正犯，而且说是间接正犯的话，也难以认定诈骗犯有间接正犯的故意。