第三节 合作社商人独立困境之超越

整体来说，无论外部还是内部，我国合作社商人均存在着制度性缺陷以及因这种制度缺陷所遭遇到的现实冲突。

一、关于合作社商人的外部独立性问题

合作社与其联社均为独立法人，二者在法律上并不存在所谓的“大法人”管“小法人”的情况，理由如下：（1）从历时角度看，早期英国罗虚代尔公平先锋社即确立了合作社独立于政治宗教之外的绝对中立原则。应该说，当时合作社为了免受来自公权的干预而提出中立原则，不失为一种制度发展之策略。但随着世界经济的快速发展，社会一体化下各个市场主体不可能排除外在影响而“独立自主”，合作社企图走出困境越来越不可能了，换言之，合作社独立原则正逐渐被相对化。这种相对中立态度具体表现为合作社有条件地与政治、宗教之间保持必要的距离。但凡存在合作业务并愿承担社员义务者都可以入社，不因社员的政治见解或宗教信仰而有差异，并进一步加以排斥或干涉。由此看，现行合作社确实受到了越来越多的社会因素的影响，但这种影响属于法律外部因素，而本书这里所指的法人外部独立性仅限于法律独立性，而非政治、经济等独立性问题，且这两种独立性并不矛盾，换句话说，一个法人组织可能在经济或者在政治上具有某种依附性，但在法律地位上却完全可以独立。如远在美国的肯德基总部与世界其他地方的肯德基分店之间就构成了一种主体间的法律人格独立关系，但各分店在经济、管理上必须接受总部控制，其人员培训，要与总部在经营场所设计上保持一体化，由此看，二者在经济、管理上是一种附属关系。现行规定看，我国合作社与其联社均为企业法人，但在法律人格上是彼此独立的。（2）从法律性质上看，联社属于互益法人。而互益法人存在的宗旨就是为了提供群体利益，其成员一般独享其利益。因此，在互益法人与其成员之间，前者是手段，后者是目的。基于此，在联社与其社员合作社之间，前者的意义仅在于根据市场变化情况和合作社的实际需要，为其提供市场政策信息及职工培训、教育服务等。由此看，现实中的“大法人”管“小法人”的现象确实属于联社职能异化之结果，具有违法性，因此应该予以纠正。这从另一个方面也可以说明，我们不能以一个违法现象来否定合作社商人地位的外部独立性，我们恰恰应该坚信这些现象正在接受合作社法的检视，从而以法律之力还原合作社的外部独立。这就像我们不能因为现实中存在着枉法裁判情形而去否定司法制度本身的公正性一样。

二、关于合作社商人的内部独立性问题

（一）关于合作社商人的法人财产由社员“集体所有”的问题。

此处“集体所有”如何解释？（1）合作社并非一种单纯的共有关系或者合同关系，而明显地带有团体属性。首先，从历史层面看，“集体所有”属于意识形态的产物。民法是国家的基本法律之一。我国在20世纪50年代就着手起草民法。从1979年到1982年起草了民法草案四稿。民法涉及公民人身财产诸多方面，调整范围极为宽泛。而当时“文化大革命”刚刚结束，极“左”的意识形态倾向依然盛行。作为一种路线选择，我国决定实行市场经济，但要同时制定一部完整的民法典所需要的专业条件与政治环境尚不具备，而只能作为权宜之计制定一部《民法通则》。因此，在私法与其所处的计划经济环境之间就出现了一定紧张关系。在这种紧张关系中，计划经济思维与行动借由意识形态方式强力地、持续地嵌入到私法文本中，最终出现了以公权思维阐释、建构私法规则与私法实践的“法制问题”。在这种历史背景下，我们不难理解，当时的集体所有制反而成为去私有制，实现公有制的制度安排。时过境迁，当下市场经济与民法私法属性之间的紧张关系得到了极大缓和，集体概念有望在民法规范层面得到正本清源式的清理与重构。基于此，学界才得以用民法中的“共有关系”概念来阐释历史上的“集体所有”提法。值得质疑的是，这种常规式的带有明显的路径依赖思维能否通行，仍然存疑。特别地，意识形态的转型与法律文本的修订之间是否同步，彼此关联度如何，均不得而知。因为历史上意识心态对私法渗透的全面与根深蒂固，重新在规范与事实间建立一种法律关系存在很大难度。比如，集体所有对公司法的渗透。我国早期《公司法》第4条规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”按此逻辑，我们能够以“共有关系”而否定公司法人地位吗？显然不能。基于同样逻辑，我们也不能以“共有关系”来替代合作社的法人组织。其次，从制度分析看，以共有关系或者合同关系来解释“集体所有”难有说服力。依据《民法通则》《民法总则》与《城镇集体所有制企业条例》，在性质上，集体所有权遵循成员财产与组织财产的严格分离。据此，集体组织所有并非农民共有，也不等于集体企业法人所有，进而形成一种极为抽象的劳动群众集体所有形态。依据民法理论，所有与共有操作本质区别：前者是组织享有所有权，并与其成员所有权严格分离；后者是由若干个人的所有权的结合而形成的一种关系，并没有凝聚而为组织体。之所以将集体所有权看作为共同共有，这是因为没有认真区分合作社商人与合伙，把在合作社商人中所产生的集体所有权与合伙中产生的共同所有混为一谈。我们一直认为，合作社商人是劳动者之间的结合，失去合作原则必然导致异化。在合伙关系中，合伙人之间通过协商而订立的合伙协议来展开商事行为。本质上，合伙是合伙人个人财产在使用方式上的结合，法律性质上属于一种关系，而非组织体。这与合作社商人作为一个人格实体大相径庭。因此，如果集体所有权被认为是一种共同共有，必然导致在理论上集体所有权为合伙所取代，在实践中取消集体所有权的命运。由此看，集体所有的主体是极为抽象的，这种抽象性无法简单由劳动者或集体组织成员来表述，也未必就是一种典型的法人组织体。而正是在这种逻辑下，学界从出现合作社可以采取合伙组织、分社等非法人形式的声音。这恰与以共有关系或者合同关系来阐释集体所有这个带有意识形态的历史概念相暗合。其结果是，这种极为抽象的所有形态使得集体所有权既不同于共有，也不同于企业法人，进而因为企业法人受到破产法调整而可能面临的破产危机。由此看，合作社并非一种单纯的共有关系或者合同关系，而明显地带有团体的属性。然而这种团体属性并不能用传统的“集体所有”的概念来概括。（2）社会经济现实要求合作社必须抛弃传统“集体所有”概念，而采取现代团体法人形式：一则，从法安定性要求看，集体所有的内在冲突是对现代企业制度理性架构的严重挑战，也是对第三人选择交易主体的严重障碍。第二，反观合作社组织本身，合作社若实行集体所有，无疑将现代企业制度支柱之产权观念与法人治理束之高阁，进而远离企业的规模发展与经营自由，极有可能回归到那种一大二公的计划经济体制之下。第三，当下世界经济格局启示世人：试图抛弃当代制度安排，而单纯追求灵便发展的合伙、分社形式，这已经与互联网、微信、QQ等现代交流媒介相脱离，必然带来信用体系与交易形式的安全隐患，因此，我们不应“故地重游”而走回传统的集体所有老路上去，而应采取现代团体法人组织形式。

（二）合作社社员何以入社自愿、退社自由。

合作社遵循入社自愿、退社自由原则意味着其社员人数与股金总额均可变动。这里存在两个制度本身的设计问题：合作社人财变动可能与公司资本确定、不变及维持等三原则相抵牾，并随之而引发出合作社商人财产的独立性问题。

首先，资本确定原则。在公司设立中，公司资本总额必须明确记载于章程，并由股东全部认足或缴足，否则不能成立。合作社能否适用该原则，合作社法没有明确，但我国农村信用社管理规定要求注册资本100万以上，并由章程明确记载、社员全部认足。这似乎可以推知，合作社的股本总额也应该是确定的。

其次，资本不变原则，指公司资本总额一经确定，非依法定程序不得变动。当然，资本不变原则并非指资本绝对不能改变，而是指公司资本一经确定便不得任意变动。我国农村信用社管理规定社员经本社理事会同意后，可以退股。但年底财务决算之前退股的，不支付当年股息红利。这种有条件地退股制度安排在客观上保证了合作社商人资本的相对稳定性。有学者调查发现，我国合作社到目前为止尚未发现社员退股的先例。

最后，资本维持原则。公司成立后应保持与其资本额相当的财产，以达到具体财产充实抽象资本的目的，从而预防公司及其管理人的资本侵权。我国农村信用社管理规定其注册资本可由公积金转增形成，并且应按国家有关规定，提取呆账准备金和坏账准备金。这些具体资本维持性规制在合作社中加以明确更有必要。因此，实践中，我国比照公司法也对社员抽逃出资行为予以处罚。从这个意义上说，社员个人的财产与合作社的财产界限还是分明的。

由上述分析可以看出，我国合作社的法人财产是独立的。而依据我国狭义法人原理，法人财产独立，其责任必然独立。因此，合作社只要财产独立，自然责任独立，自然是法人。

（三）关于合作社商人财产权与社员收益权的关系问题。

法人财产权与社员收益权作为两种基础性权利，是当代合作社商人产权制度的两大支柱，是合作社取得独立人格为社员服务以及社员以最小风险成本取得最大利用效益所必需的。我国农村信用社管理规定并未规定法人财产权及其社员收益权，但依公司法，公司股东以其出资额享有受益权、重大决策权以及选择管理者的权利等，而并不享法人财产权。由此看，法人财产权即指法人对其财产享有占有、使用与处分的权利，而收益权则由其成员享有。据此来说，收益权属于所有者，而非法人。现代企业制度的核心在于企业法人人格存在三支柱予以支持，即，成员以其出资额为限对法人负责；成员承担有限责任；法人以其全部财产对其债权人负责；法人具有独立的人格（独立名义、意思、财产、责任）、成员财产与法人财产相分离。为此，成员不得随意抽取注入法人的资本，不得平调法人财产，成员对仅以出资额为限对法人债务承担责任。如果承认企业法人收益权，就应承认企业法人拥有产生收益权的股权，在实践上有可能引起向法人股的倒退（这违反了公司不得持有自己股份之原则）。既然在企业股权结构中已经没有法人股的合法地位，就没有法人收益权存在之余地。因此，法人财产权不应包括收益权。当然，这样的认识受到为国有企业公司化改制论证的约束，存在着很大的历史局限性。法人的收益权是法律意义上的，通过法人的治理结构，该种收益或者用于扩大再生产，或者用于向股东或社员分配，在理论上完全没有障碍。法人财产权与社员收益权是两种不同性质的权利。基于此，合作社基于法人财产权（占有、使用、处分），完全可对社员不当请求行使抗辩权；反之，社员基于收益权，也可对合作社侵害社员权的行为寻求私力乃至公力救济。由此看，合作社的法人财产权与社员收益权之间是彼此独立的，合作社不享有收益权并不会影响其内部独立性。

我国现行合作社理论与立法采取了狭义法人概念，该法人具有组织独立、财产独立与责任独立等特性。只是在法人组织构造以及与政府的关系上，合作社与现代公司呈现着不同特性。法律通过这种不同结构与关系的规制，使得市场主体又添加了一个特殊成员。这正如英国当代法学家罗杰•科特威尔所言，法律制度的根本目标并非为了建立一种威权化思想，而是为了解决实际问题与调整社会关系，进而实现法律上的正义。总之，经由法人独立性的理性塑造，合作社既能作为弱势群体而得到政府扶持，又能摆脱内部控制，从而以一个独立私法主体的身份参与适度的市场竞争。