二、“三权分置”下三项权利的权能分配及其目标达成度分析

根据《农村土地承包法》《物权法》《三权分置意见》等法律、政策文件，结合对承包土地流转现状的调查，可以分析出目前三项权利的权能现状。

（一）土地集体所有权的权能及其政策目标达成度

土地集体所有权是我国农地制度的最大特色所在。关于土地集体所有权制度本身的法律性质，法学界有“总有说”“共有说”“新型所有权说”等各种观点，其观点之争是该权利内涵欠明晰的表现。当然，法学界多数学者也承认，从土地集体私有制的历史起源逻辑来分析，中国农村土地集体所有制不能等同于西方法制意义上的私人土地所有权。^[1]根据前述法律和政策，我国目前土地集体所有权的权利主体是集体经济组织，在“三权分置”条件下土地集体所有权主体的权利内容包括：发包权，特殊情形下的承包土地调整权（限于《农村土地承包法》第27条规定的“严重自然灾害损毁承包地”情形和第28条规定的“预留机动地”、新增“开垦地”和“自愿交回地”），承包土地的使用监督权，农户转让土地承包经营权的同意权，承包土地被征收征用后的土地补偿款分配权。从《三权分置意见》的规定来看，“三权分置”下土地集体所有权的目标设定为“落实”。鉴于我国从20世纪70年代末实行土地承包经营制度以来，集体土地所有权主体——集体经济组织在绝大多数农村已经不再经营土地，而作为所有权象征的家庭土地“承包金”也于2006年伴随着农业税的废止而停止征收，集体经济组织对已经实行家庭承包经营的土地所享有的集体所有权事实上已被“虚置”。当然，这种制度安排是实行土地承包制度所必要的。从这个意义上讲，“三权分置”政策中对土地集体所有权预设的目标基本达成，或者说，实行“三权分置”后，集体经济组织的土地所有权至少没有被进一步弱化。但是，对照《三权分置意见》对集体所有制的要求^[2]，对照民众对集体所有制在保障经济公平和维护经济正义方面的期待而言，现有的土地集体所有权权能还显得过分虚弱，在目前的法权构造中，难以找寻出集体所有权主体行使新型所有权功能的安排。

（二）农户承包权权能及其政策目标达成度

关于“三权分置”下承包权与原“两权分置”下的土地承包经营权之间的关系问题，在法学界尚有争议。有学者认为，“三权”指土地集体所有权、农户承包权和土地经营权，暗示着“三权分置”下的土地承包权和原土地承包经营权是两个不同的权利。^[3]这一表述为《三权分置意见》所采用，但《三权分置意见》对土地承包权和原土地承包经营权的关系未予明确。有学者认为，“三权”是指集体所有权、土地承包经营权和农地经营权，应使用“土地承包经营权”替代“承包权”一词，否则容易造成法律上的概念混乱和农民的误解。^[4]后一种观点是可取的。但考虑到政策文件使用“土地承包权”一词已经成为既成事实，作为善后措施，可以在立法或立法说明（解释）中对两者的关系作明确界定，建议将土地承包权解释为土地承包经营权的简称，承包权内涵了经营权。

关于“三权分置”下承包权的性质，学界有多种观点，如用益物权、身份性的财产权、集体成员权、收益权等。我们同意第一种观点。在市场经济深入发展、社会保障逐渐完善的当代社会，将财产权和主体身份进行捆绑的立法思路已经落伍，“三权分置”法律制度的构建应当立足民法的基本价值理念，坚持物权法作为财产法的基本定位，把土地权利还原为财产权利而不是回归权力附庸或身份附庸。

根据前述法律和政策依据，“三权分置”下的土地承包（经营）权包含如下权能：承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿权、继承权、退出权。根据《三权分置意见》，农户承包权的政策目标是“稳定土地承包关系”并保障农民的利益。从政策目标达成度考量，目前的制度安排仅仅在低层次上实现了“稳定土地承包关系”的目的。我们对山东省部分地区承包土地流转合同进行调查发现，现有的土地流转合同普遍采用一年一付的报酬支付方式，且绝大多数合同未约定有意义的违约金条款。透过这一现象不难看出，承包土地流转双方均对土地流转关系的信任度较低，交易双方随时保持着退出土地流转（租赁）关系的姿态。从这个意义上讲，农户和村集体之间的土地承包关系是稳定的。事实上，这一稳定性并不取决于“三权分置”下农户和新型用地主体之间的交易，而是取决于承包期间及每轮承包期限届满时的政策及法律规定及法律政策的执行情况。不稳定的土地流转（租赁）合同关系恰恰证明了农民对稳定的土地承包关系的依赖。

（三）土地经营权权能及其政策目标达成度

在“三权分置”制度框架中，土地使用权主要是由流入土地的新型农业生产主体享有的。对于这一权利应当属于何种性质，法学界目前尚有争论，如用益物权、债权、物权化的租赁权等。关于这个问题，学者们在理解和阐述问题的口径上可能存在一定的错位：一部分学者是从实然的角度阐述这一概念，而另一部分学者是从应然角度来理解的。问题的复杂性还在于，根据《三权分置意见》中现有的制度安排，目前的土地使用权毫无疑问具有债权性质。但是，根据《三权分置意见》中提出的政策目标并结合党的《十八届三中全会决定》及“2014年中央一号文件”对土地经营权“可转让”“可抵押”的要求，“三权分置”下的土地经营权无疑应当被定位为用益物权，债权性的土地经营权难以实现可转让、可抵押的要求。基于此，将现行债权性的土地经营权改造为用益物权性的土地经营权应当成为当前“三权分置”立法的核心目标和重点任务。

观察当前“三权分置”下的土地经营权，其权能可以概括为：占有权、使用权、生产性收益权、优先续租权。值得存疑的是，对于在目前“三权分置”框架下土地经营权主体是否享有再转让权和抵押权的问题，《三权分置意见》作出了“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案”的规定。尽管这一规定从形式上实现了可转让、可抵押的功能，但根据民法原理，这种再流转和抵押的权利并非由土地经营权主体自主享有，土地承包权主体的同意权可以在事实上消灭土地经营权主体的所谓再转让或抵押的权利。^[5]从这个意义上讲，目前《三权分置意见》中建构的土地经营权并不含有再转让权和抵押权权能。相反，根据合同法中债权、债务概括转让的原理，《三权分置意见》下的再转让权实质上是债权、债务的概括转让，而其经承包人同意的“抵押权”，其实质是承包权人享有的承包土地收益权的期限性抵押权。由此，从理论上分析，被社会所广泛期待的“可转让”“可抵押”土地经营权并未出现。在我们对山东省部分地区承包土地流转的考察中，有过贷款经历的农场主或种粮大户反映，在其贷款抵押物中，土地经营权并不占主要地位，土地经营权的估值也普遍偏低。当然，这一现象的出现并非偶然，有期限的且本身缺乏稳定性的承包土地流转合同所能提供的土地经营权的市场价值难言乐观。

土地经营权的预设政策目标是“放活”。关于“放活”的内涵，根据前面的讨论，应界定为“可转让”“可抵押”意义上的土地经营权在市场中畅通流转的状态。从这个意义上讲，目前“三权分置”下的土地经营权的预定政策目标并没有实现。当然，若将“三权分置”下的土地经营权理解为不区分物权性质的还是债权性质的，亦不论稳定性程度高或低的占有、使用和收益权利，承包土地能够通过各种方式流转并加以利用，则目前的土地经营权可以认为已经实现了目标。当然，若不区分土地经营权的属性，事实上《农村土地承包法》所提供的制度条件已经足够（该法律允许承包土地通过转让、出租、互换等方式加以流转）。如果“三权分置”政策仅仅是对承包土地流转后的各项土地权利占有状态的客观描述，则“三权分置”应当不是决策者的初衷。从这个意义上分析，“三权分置”下的土地经营权应当也必须是物权性土地权利。

[1]孙宪忠。推进农地三权分置经营模式的立法研究。中国社会科学，2016（7）.

[2]《三权分置意见》提出了“不能把农村土地集体所有制改垮了”和“农村土地农民集体所有，是农村基本经营制度的根本，必须得到充分体现和保障，不能虚置”等要求。

[3]韩长赋。土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新。光明日报，2016-01-26（01）.

[4]孙宪忠。推进农地三权分置经营模式的立法研究。中国社会科学，2016（7）.

[5]左平良，余光辉。农村土地承包经营权自由转让的许可与限制。学术论坛，2003（4）.