新问题探究
行政协议的受案范围及审理规则初探
海南省高级人民法院课题组[1]
引言
行政协议，即行政合同、行政契约，是行政主体为维护与增进公共利益，实现行政管理目标，行使行政职权，与行政相对人经过协商达成的协议。[2]行政协议是民法契约模式在行政管理中的援引，体现了行政管理中的民主协商，是现代行政手段的进步，已为世界各国所普遍采取并广泛采用。2014年修正的新《行政诉讼法》（本文为行文方便，又称新法）第十二条第一款第（十一）项将“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”纳入行政诉讼的受案范围，[3]并在第七十八条增加了行政协议履行及补偿判决的裁判方式。[4]为应对司法实践的需要，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）进一步明确了行政协议的概念和范围、[5]诉讼时效和起诉期限、[6]管辖、[7]法律适用、[8]裁判方式、[9]诉讼费用[10]等，为人民法院审理行政协议案件提供了审理依据。上述规定初步构造出行政协议诉讼的基本框架，从立法上明确了行政协议的法律属性，从理论上结束了行政协议是否属于行政诉讼受案范围的争议，为行政协议纠纷纳入行政诉讼提供了法律依据，具有重大的理论和现实意义。
新法及《适用解释》施行两年以来，行政协议纠纷逐步诉诸行政审判，但其法律适用仍处于摸索阶段。新法第十二条规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议，公民、法人或者其他组织可依法提起行政诉讼。司法实践中，政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议作为行政案件受理已不成问题，其他行政协议作为民事案件受理的情形则普遍存在。行政协议可诉性范围的不明确，严重抑制了行政协议制度的功能发挥。立法的模糊、“解释”的不清、法院系统内部的认识分歧、行政审判的地位弱势，造成行政协议案件受理上的救济渠道不畅[11]和审理上的无所适从、尺度不一，同类案件不同受理、不同判决，有损法律尊严，影响司法权威，不利于诉权保护，使得行政协议制度的进步意义更多地止于形式，《适用解释》的苦心孤诣大打折扣。[12]因此，行政协议案件的范围界定、识别方法、立案受理和审查范围、证明责任、审理依据、判决方式等问题，是行政审判理论与实务研究亟待解决的基础性问题。
第一部分 行政协议案件的受案范围
除行政诉讼法及司法解释规定的具体的行政协议类型外，司法实践中还有大量的行政协议在行政诉讼法中未作列举。新法明确列举的是政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议，同时规定“等协议”。那么，对其他行政机关签订的协议在受理时的审查标准如何确定？对新法及其解释列举外的行政协议提起行政诉讼，如果不予受理，有何充分理由？特别是新法及其司法解释未对国有土地使用权出让合同是行政协议还是民事合同进行界定，理论界及实务界对此也尚存争议。最高人民法院印发的《民事案件案由规定》《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权出让合同作为民事案件受理，新法实施后，国有土地使用权出让合同是否作为行政协议案件受理？国有土地出让，国有资产承包经营、出租、出售，公共工程承包合同等，是否应当纳入受案范围？而这个问题恰恰是当前司法实践中比较棘手和突出的问题。有偿收回闲置土地协议案件，是否也应属于行政协议？对于行政协议的判断标准，在实务操作中具有一定的难度。新司法解释所规定行政协议概念中的“为实现公共利益或者行政管理目标”也不易把握。
行政协议的受案范围，是行政协议案件审理的前提，直接决定着行政协议案件的管辖和立案受理。哪些行政协议属于行政诉讼的受案范围，在审判实践中如果有不同的认识，往往会导致不同的裁判结果。新法将行政协议纳入立法，迈出了重要一步。同时，新法及《适用解释》没有将分散于各单行法中的行政协议纳入其中，也没有对审判实践中最为突出、备受关注的若干典型行政协议作出正面回应。新法第十二条第一款第（十一）项“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的不完全列举，《适用解释》第十一条第二款“（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议”的有限扩充，为行政协议的受案范围既预留了广阔的发展空间，又造成法律适用上的无所适从。立法及司法解释的模糊性，行政协议受案范围的不确定性，一方面，导致多数当事人对“其他行政协议案件”不作为行政案件起诉；另一方面，“其他行政协议案件”的立案和裁判面临逾越法律规定、法律依据不足的重大风险，故立案部门和审判部门对其更倾向于作为民事案件处理。如此，新法及《适用解释》回避和搁置争议、笼统地以“等外等”的方式对“其他行政协议案件”宣示管辖，实际上使得法律及司法解释未明文规定的行政协议得不到行政诉讼的司法保护，公民诉权无法实现。
究其缘由，是长期以来，对行政协议案件的司法审查，民事诉讼审判模式占据主导地位形成的思维惯性，行政协议可诉性范围不明确引发的现实困难，以及相关司法解释的继续适用造成的法律障碍。将符合行政协议特征的其他行政协议纳入行政诉讼司法审查，有利于加强对公共利益的司法保护，服务和保障行政管理目的的实现；有利于强化对行政机关的监督制约，促进依法行政；有利于从诉讼机制上弱化行政主体的强势地位，依法保护行政相对人的合法权益；有利于统一司法标准，维护司法的公正、公信和权威。
一、政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议
新法及《适用解释》明确规定了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议属于行政协议诉讼受案范围。
（一）政府特许经营协议
政府特许经营协议，是指在某些公共品即社会公用产品或服务领域，如城市污水处理、城市供热及基础设施建设，由政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，并授权其在一定期限和范围内经营某种公用事业产品或者提供某项服务的制度。政府授予企业特许权，由企业开采国家所有的资源或者建设政府监管的公共基础设施项目，承担有关设施的修建、更新改造及经营责任。企业承担费用，并从开发、利用资源中回收成本并赢得利润。特许协议期满后，企业将所有设施交还政府有关部门。特许经营直接关系公共利益，涉及公共资源配置和有限自然资源开发利用的项目可实施特许经营。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，基础设施和公用事业特许经营指政府采用竞争方式依法授权境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务，涉及能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。《市政公用事业特许经营管理办法》规定，特许经营主要涉及城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。政府特许经营协议案件在受理上，应当就协议内容进行实质性审查。近年来，我省法院受理的政府特许经营协议案件总量有限。
（二）征收征用补偿协议
新法明确规定了“土地房屋征收补偿协议”，[13]《适用解释》将其扩充为“土地、房屋等征收征用补偿协议”，能够进入行政诉讼司法审查的征收征用补偿协议不限于土地、房屋征收征用补偿协议。实践中，有观点认为，并非所有的征收征用补偿协议都属于行政协议。我们认为，行政协议的受案范围本已有限，再行限制不符合立法本意，不利于对公权力的监督制约和对行政相对人的权利救济。也有观点认为，征用动产不属于行政协议，理由是行政协议必须具有“协议性”“合意性”“契约性”，《物权法》第四十四条规定的征用仅规定征用的权限和程序，即使被征收人不同意，行政机关也有权征用，[14]而未经充分协商，意思表示一致，不成立行政协议。我们认为，行政协议具有“协议性”，但其本质属性是“行政性”，只要是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内订立的，就都属于行政协议。在征收补偿协议中，征收问题属于单方行政行为，由行政机关单方决定；只有补偿部分才属于协商范畴。正是“行政性”“公益性”“职权性”，决定了行政协议与民事合同的根本区别。据此，建议《适用解释》去除“土地、房屋等征收征用补偿协议”的限制性规定。“征收征用补偿协议”，原则上都属于行政协议，均应作为行政协议予以司法审查。
二、其他应当纳入行政诉讼的行政协议案件
胡某等诉某人民政府、某局、某中心行政合同及行政赔偿纠纷。胡某等与某人民政府、某局、某中心因土地使用权出让合同发生争议，原告胡某等要求判令被告某人民政府、某局、某中心解除与其签订的土地使用权出让合同，并赔偿经济损失。法院经审理认为：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告的请求事项不属于行政审判权限范围，故裁定驳回起诉。后胡某等以民事案件起诉某人民政府、某局、某中心，法院进行了实体审理。
某公司诉某市管委会行政合同及行政赔偿纠纷。某市管委会与某公司签订海滨度假区旅游开发合同书，约定管委会提供某岛屿以内的沙滩、周围海域给某公司投资开发、经营。某公司如不按照规划实施，管委会有权终止合同，按原土地价格回收土地、海滩和海域资源，某公司前期投入的设施，由管委会按照某公司实际投入资金给予补偿。合同签订后，某公司作了前期投入，但该项目建设未报相关部门审批，管委会作出决定解除合同，收回该岛屿的经营开发权。某公司认为应给予合理补偿后方可解除合同，诉请法院判令确认某市管委会解除合同的决定无效，要求返还投资款。法院经审理认为：某市管委会依法作出收回岛屿的经营开发权的决定有效，至于原告主张返还投资款的请求不属于行政审判权限范围，判决驳回了原告的诉讼请求。后某公司对某市管委会提起民事诉讼，要求其返还投资款，法院经审理后，判决某市管委会返还某公司投资款。
关于国有土地使用权出让协议等合同是否属于行政协议，是否具有行政诉讼可诉性，纳入行政审判司法审查的范围，长期以来争论不休。我们认为，国有土地使用权出让协议、公共工程承包协议、国家订购协议、国有企业承包协议、农村土地承包协议、公共房屋租赁协议、国家科研协议等合同符合行政协议的法定要件，契合行政协议的特征，本质上是由公法规则调整的行政法律关系，属于行政主体管理社会事务的范畴，与普通的民事合同有着本质的不同，应当依法作为行政协议受理。将国有土地使用权出让等协议纳入行政协议，更有利于公权力之介入，更有利于公众权利之保障，以达增进和保护公益之目的。
（一）国有土地使用权出让等协议符合行政协议的特征
《适用解释》第十一条第一款规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。对该定义进行结构分解，可以看出，行政协议具有鲜明的行政性，行政性是行政协议的本质属性和根本特征：行政协议的当事人一方是“行政机关”，实践中，包括行政机关之外的其他行政主体；行政协议的签订是“为实现公共利益或者行政管理目标”；行政协议的签订和履行必须“在法定职责内”；行政协议的内容是“行政法上权利义务”。
国有土地使用权出让等协议，都由行政机关与行政相对人签订，其签订不能超越行政职权，其目的均非为行政机关自身经济利益或民事权益，完全契合行政协议的主体、目的、内容和职责等核心要素。国有土地使用权出让协议是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。国有土地出让协议由《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章进行规范。国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正、处罚，或者无偿收回土地使用权。公共工程承包合同是行政机关为了公共利益的需要与建筑企业签订的建设某项公共设施达成的协议，如修建国道、飞机场、大桥、大型供水、供电、供气工程等工程合同。非为完成某项公共设施而签订的合同不是公共工程合同。国家订购合同是行政机关基于国防和国民经济的需要，与相对人之间签订的订购有关物资和产品所达成的协议。我国目前军用物资和其他有关国防物资的订购，一般都采用订购合同的形式。粮食、棉花、烟草等订购合同，是以国家提供优惠条件并保证收购，农民向国家缴纳粮食、棉花、烟草取得报酬为内容，由各级人民政府及主管部门与农民之间签订的协议。全民所有制工业企业承包合同是由人民政府指定的有关部门作为发包方，实行承包经营的企业作为承包方，双方协商一致而签订的国有企业承包经营合同。国家科研合同是行政机关与科研机构之间就国家重大科研项目，由国家提供资助，科研机构提供科研成果签订的协议。国家科研合同不同于《合同法》所调整的技术开发、转让等民事合同，它以公共利益为目的，往往是为了完成某项与国计民生有重大关系的科研技术项目的开发，由政府牵头参与，与科研机构签订合同，政府提供资助，科研机构完成项目开发后将成果交付政府。
（二）国有土地使用权出让等协议的本质是行政行为，超出民事合同的承载，与民事合同有着质的区别
长期以来，立案部门、民事审判部门、行政审判部门在行政协议案件纠纷解决途径上存在分歧，在适用法律时也颇有难度，这是行政协议本身的“双重性”决定的。行政协议具有合同的外表、权力的内涵，兼具行政、民事双重属性，是行政性和契约性相互糅合的行政行为。一方面，行政协议具有民事性。行政协议不是传统的行政机关单方作出的自上而下的行政决定，行政协议的形成体现了民事合同的双方性、协商性，协议的内容融入了相对人的意思表示并以协议的形式确定下来，民法中关于合同成立和生效的理论可以选择适用。另一方面，行政协议具有行政性。行政协议不是单纯的民事协议、民事合同，本质上仍然是行政行为。行政机关与协议相对人并不完全平等，行政机关在签订过程中有权选择协议相对人，在履行过程中有权管理协议相对人。如果协议相对人违约，行政机关有权予以制裁；如果情事变更，行政机关有权单方解除协议。因此，行政协议是一种以公共利益为本位的行政利益关系，属于公法范畴，与单纯平等主体之间的私法法律关系存在显著差异，行政协议纠纷不宜通过民事诉讼解决。
1.不同于民事合同的私利性、个体性，国有土地使用权出让等协议的目的具有公益性，内容具有公共性
国有土地使用权出让等协议的目的具有公益性，内容具有公共性。目的与内容具有一致性。从目的上来看，行政协议的目的是维护和增进公共利益，实现行政管理目标。行政协议产生于行政管理、服务于公共事务、致力于公共利益。在“行政”与“协议”的关系上，“行政”是本质，“协议”是形式；“行政”是目的，“协议”是手段。从内容上，行政协议的内容是有关行政管理的公共事务，旨在设立、变更、消灭行政法律关系。根据这一标准，如果合同的内容仅限于买卖、租赁等民事关系，且不涉及公权力的行使，即不属于行政协议；如果合同的内容涉及公权力的行使，且其标的属于行政法关系的产生、变动或消失，则该契约一般属于行政合同。[15]“行政协议的公益性、管理性特征对于判断行政协议具有决定性之意义。”[16]
可见，本质为“公”，是行政协议的实质要件，也是行政协议与民事合同的根本区别。回到行政协议的范围，政府特许经营协议直接关系公共利益，是为了调动社会资源发展能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域。房屋征补协议是房屋征收部门与被征收人依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立的补偿协议。征补协议不同于民事协议，它是因公共利益需要，强制征收引发的就补偿问题所达成的协议。
与此相一致，从行政合同行政管理的目的出发，可以揭示出国有土地使用权出让等协议的公共性和行政性。国有土地使用权出让协议是通过市场竞争机制促进国有土地这一关系国计民生的重要公共资源的优化配置和开发利用，激发土地市场活力，增加国家财政收入，提升城市品质，增进人民福祉。[17]国有企业承包协议，是为了提高企业经济效益，促进国民经济快速发展。公共工程承包协议是行政机关与建筑企业签订协议，建设国道、飞机场、大桥、大型供水、供电、供气工程等公共设施，亦是为了公共利益的需要。国家订购合同是行政机关基于国防和国民经济的需要，与相对人之间签订的订购有关物资和产品所达成的协议。国家科研合同往往是为了完成某项与国计民生有重大关系的科研技术项目的开发，由政府牵头参与，不同于《合同法》所调整的技术开发、转让等民事合同。基于此种视角，公共房屋租赁合同亦属于行政协议。“公租房是为了维护社会稳定和解决夹心层的社会保障而推出的，所以它具有社会福利性质，是一种准公共产品，不以营利为目的。”[18]公租房作为国家投资建设或提供政策支持的特殊房屋，是国家照顾国民基本生活，满足国民住房权的体现，带有明显强烈的宪政色彩，其与私人所有的普通住房有很大不同，其建设、管理都要受到公法的更多、更明显的约束。
2.不同于民事合同的自由性、处分性，国有土地使用权出让等协议受公法调整，不可以自由处分
在民事合同中，“法无禁止即自由”，意思自治是民法的基本原则；而行政协议的公益性决定其必须符合法律、法规的规定。行政协议作为一种行政行为，受公法调整、规范，奉行“法无授权即禁止”的原则，协议行为受到依法行政原则的约束和职权法定、内容法定、程序法定、形式法定、责任法定等限制：不得超出行政机关法定的职权范围，法外实施行政协议行为，随意处置或者放弃其与义务合为一体的职权；协议内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权，协议双方的意思表示实质上受到法律、法规及计划的限制，行政主体只能按照法律的规定提出要约邀请；不得违背法定程序，仅仅依照自己的意志决定是否订立协议、任意选择协议相对人、不当变更或解除行政协议；[19]协议形式必须符合法律、法规的规定；协议双方承担更多的公法责任，违反法律的限制规定将对国家承担法律责任。例如，房屋征补协议的补偿标准、补偿范围、补偿程序等都是由法律事先作出规定的，必须符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，违反法律强制性规定的协议归于无效。在此意义上，国有土地使用权出让协议是典型的行政协议。国有土地使用权出让协议由《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章进行规范。国有土地使用权人出让必须遵守上述法律规范对土地使用权出让、转让、出租、抵押，土地使用权终止，划拨土地使用权，房地产开发、交易、转让、抵押的规定。农村土地承包合同和矿产开发合同签订后依然要服从国家相关规定的管理，无论是资源调控的法律法规，还是环境保护的法律法规，都体现了国家对协议自由性的干预和管控。
3.不同于民事合同的平等性，国有土地使用权出让等协议中行政机关居于主导地位并享有行政优益权
民事合同的主体是平等的自然人、法人或者其他组织，合同双方的权利义务具有一致性、对等性，互有攻防。行政协议的主体是行政机关和行政相对人（公民、法人或者其他组织），二者是管理和被管理的关系，行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。“在合同缔结时所表现出来的公民与国家的平等地位，实际上经常只是表面的———一方对于另一方享有优势，而且这种优势会通过合同得到进一步的保证。”[20]在行政协议中，行政主体与行政相对人的权利义务并不对等。行政相对人一般享有取得报酬、损害赔偿请求和损害补偿请求等权利，行政相对人无权拒绝履行协议、变更或解除协议。而行政机关为维护公共利益，实现行政管理目标，有权选择协议相对人，有权监督、指挥协议的履行，有权单方面变更或解除协议，有权对协议相对人不履行或不适当履行协议予以制裁。行政优益权是行政协议公益性的保障，是行政协议公益性所派生出的权力。行政优益权的产生是必要的，其随着时代的发展而逐步减弱，也是社会进步的体现。
我国法律没有明确规定行政主体的行政优益权，但其在实践中却是存在的。国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正、处罚，或者无偿收回土地使用权。土地闲置两年以上未开发的，依法予以收回。在房屋拆迁补偿协议签订、履行的过程中，行政主体主导着行政协议的签订，并对协议的履行进行指挥和监督。在征收征用行政合同中，定价权和补偿方案都是由政府决定的，民众参与定价和听证，但最后的决定权依然在行政机关。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”在国家订购合同中，不同于民事合同中的买卖合同，行政机关的意思表示起着主导作用，相对人必须认真完成合同中所规定的具体事项，不能拒绝，但双方在费用、方式等方面可以协商。在国有企业承包合同中，行政机关为合同的履行提高优惠条件，如价格优惠、政策优惠等，这是经济合同中当事人无法提供的。同时，行政机关对承包方的生产经营活动享有监督权，有权按照合同的规定，对承包方的生产、经营活动进行检查、监督；承包方完不成合同任务时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任。
（三）将国有土地使用权出让等协议纳入行政协议，有利于进一步强化对公共利益的保护
民事审判侧重于契约平等和社会公平，对于一个行政协议纠纷，如果按照民事合同案件审理，就要遵循民事合同的相关规范，如签订合同的双方应是平等的民事主体，合同的内容也应是双方协商一致的结果，任何一方都不存在所谓的特权。但是，行政协议不同于普通民事案件，行政机关作为国家机关的组成部分，并没有独立的利益。行政机关无论是作为行政权力的行使者，还是作为行政合同的一方当事人，其所代表的都是公共利益。为了维护公共利益、实现行政管理目标，行政机关有权行使优益权而不受民事合同合约性的制约。目前，我国法律法规对行政优益权的规定非常笼统，虽然行政主体为了实现行政管理目标，应该享有一定程度、一定范围的优益权，但对于行政优益权的规定和适用模糊不清。法律对行政优益权规定的缺位，也使得因行政机关运用行政优益权产生的行政协议履行纠纷成为司法审查的重点和难点。在此情况下，如果单纯适用民事法律规范，必将排斥行政优益权的合法性空间，无法认可出现损害公共利益或者行政管理目标不能实现的情况时单方变更或者解除协议的正当性，从而不能支持行政机关的单方变更、解除协议行为。行政审判与民事审判的审查对象、审查标准、司法理念、司法尺度不同，将国有土地使用权出让等协议纳入行政协议，实行合法性审查，有利于维护行政协议的公益本位，公正合理地平衡私人利益和公共利益，防止对公共利益造成不必要的损害。例如，《适用解释》规定，行政机关因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议的，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。此处为补偿，而非赔偿，主要原因是政府签订行政协议是行使行政管理职能，目的是提供公共服务，基于责任和收益对应的原则，在行政机关未实施违法侵权行为或者违法违约行为的情况下，给相对人造成损失，应当补偿而非赔偿。若相对人仅诉请确认政府解除行为违法，未提出给予补偿的请求，法院应当尊重当事人诉权，在庭审过程中向相对人释明可以提出赔偿请求，而不应当主动判决补偿。此外，对因公共利益需要而解除行政协议的，要在审查合法性的同时，进行合理性审查，尤其是合目的性审查，以保护公民个人合法利益，维护正当合理的行政秩序。综上，国有土地使用权出让等协议双方形成的是一种以公共利益为本位的行政利益关系，属于公法范畴，单独由私法来调整不符合该类案件特点，不利于行政协议目的的实现。
（四）将国有土地使用权出让等协议纳入行政协议，有利于进一步加强对行政权力的制约
法治作为与人治相对应的概念，最核心的思想是以法律控制和约束国家权力。法治政府最基本的要求是将行政权力限制在法律授权的范围之内。行政合同的法定性要求行政合同的订立、履行、变更和解除都必须遵守法律规定。现代国家的治理经验表明，政府机关作为强大行政权力和巨量公共资源的掌管者，可以独立实施处罚，可以自主设定义务，可以进行较大的裁量，而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[21]权力一旦被滥用，就容易对公民权利造成严重的侵害。无论国有土地出让协议还是公共工程承包协议，抑或国家订购、公共房屋租赁等协议，都无一例外地存在不平等的诉讼地位和行政机关主导性的权力，行政机关权力扩张的危险无处不在，其最终结果是侵蚀公民权利，背离行政管理目标，危害公共利益。要将行政权受制于法律，仅仅依靠政府的自觉显然是不够的。“如果人人都是天使，就不需要任何政府；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制”，[22]“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。[23]保证依法行政，促进严格规范公正文明执法，根本的一条是建立对行政权的制约机制。人民法院的审判工作中，行政审判与民主法治的联系最为紧密。行政审判是人民法院运用司法审判权对行政行为是否合法、适当进行审查，以此解决行政争议的活动，本质上系属行政监督、行政救济法律制度，是国家与公民之间发生纠纷时居中进行的第三方裁决；而且在行政监督法律体系之中，相比行政复议、行政赔偿等制度更具独立性和约束力。由此可见，行政审判是监督行政权依法正当行使的法治方式，行政诉讼法本质上是控权法，行政审判的核心在于通过保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。新法在立法目的上取消“维护”职能，扩大受案范围，都是强化司法审查的重要举措。行政协议纳入立法，即国家为防止行政机关在行政协议案件中滥用行政权、侵犯公民权利的重要努力。对于行政协议来说，“行政程序能够通过促使地位不对等的双方当事人实现自由的对话与交流，使行政恣意得到抑制，从而使行政契约活动从本质上符合契约的根本特性，同时控制政府在契约中的主导性权利的行使”。[24]把行政合同纠纷纳入行政诉讼方式，扩大了行政相对人提起行政诉讼的范围，从诉讼机制设计上弱化了行政主体的强势地位，可以增强行政主体作出行政行为时的责任意识，有效实现行政管理目的。综上，为防止行政机关滥用权力，保护相关主体利益，全面解决行政合同争议，促进依法行政，监督行政机关依法履行职责，很有必要对国有土地出让等协议进行全覆盖、无死角的司法审查。
（五）将国有土地使用权出让等协议纳入行政协议，有利于进一步加强对当事人合法权益的司法保护
行政诉讼法是控权法，更是权利保障法。权利保护是一切法律的终极目标。行政机关的职权贯穿于行政协议法律关系的全过程，行政机关享有一定的行政特权和承担着特殊义务，有权选择合同当事人、指挥与监督合同执行、单方变更或者解除合同、对合同相对方行使制裁和强制执行行政协议，而且这种行政特权不受合同约定的限制、剥夺和免除。可见，行政机关与行政相对方的法律地位是不平等的，行政相对方处于弱势地位。行政合同的最大特点就在于权力因素与契约精神的有机结合。一方面，它保证行政主体仍享有充足的权力资源以保证行政目的的实现；另一方面，它也凸现了体现私法原则的契约精神，为行政主体与相对人提供了较为广阔的协商的时空，在沟通交流的基础上，双方的意志与所追求的利益得到了最大化的实现。因此，将行政协议纳入行政诉讼受理范围，可以通过行政诉讼法确立的行政机关承担举证责任等一些特殊制度制约行政权，平衡双方之间的权利，减轻行政相对人的证明责任。同时，行政协议案件关于诉讼费用的规定，极大地降低了诉讼成本，有利于提高行政相对人起诉的积极性。此外，由于法律制度不完善，可能出现行政主体利用自身的地位和信息优势，与相对人签订霸王条款，侵犯相对人合法权益，或者出现为了满足相对人的合同利益而损害公共利益或第三人权益的情况，以及行政主体利用合同规避法律规定或公共责任等问题。此时，如果采用民事诉讼规则解决行政协议纠纷，很可能使诉讼程序陷于偏失，不利于维护行政相对方的合法权益，并使得审判在诉辨双方的力量失衡中失去应有的公正。
（六）将国有土地使用权出让等协议纳入行政协议，有利于进一步顺应历史潮流，实现行政协议的立法价值
行政协议是民法契约模式在行政管理中的援引，是传统的单方意思表示的行政行为顺应社会发展的结果，体现了行政管理中的民主协商，是现代行政手段的进步，已为世界各国所普遍采取并广泛采用。我国长期实行计划经济体制，政府惯于以命令、强制、审批、管制等指令性方式管理经济、社会和文化事务，与之相对应的行政法律制度设计也具有浓厚的管制色彩。随着服务型政府理念的发展、政府职能的转变，行政合同这种柔性管理方式逐渐被行政机关广泛采用。《全面推进依法行政实施纲要》（2004年）第九条“改革行政管理方式”明确提出，要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，”将行政合同作为一种重要的行政方式予以确认。《国土资源部关于贯彻实施〈中华人民共和国物权法〉的通知》也明确要求“更多地将行政指导、行政奖励、行政合同等现代管理手段和人性化的执法方式运用到国土资源管理工作中，全面推进依法行政”。将国有土地使用权出让等协议纳入行政诉讼领域，符合行政协议的发展规律，有助于促进国家治理体系和治理能力现代化，为正在开展的政府向社会力量购买公共服务、基础设施与公用事业的PPP改革提供有力的司法保障。
（七）将国有土地使用权出让等协议纳入行政协议，有利于进一步统一思想认识和司法尺度，维护司法的公正和公信
长期以来，国有土地使用权出让等协议是否属于行政协议，在理论界和实务界仁智互见。最高人民法院行政审判庭基于公法、行政诉讼和行政审判工作实际情况作出的解释、批复等，与民事审判庭基于从私法、民事诉讼和民事审判工作实际角度作出的理解与定性不同，导致相关司法解释和司法政策文件之间的博弈与冲突。
时段1：
1999年10月1日起施行的《合同法》第二条关于合同的定义，明确合同并不包括行政合同，把行政合同排除在合同法之外。
2003年2月13日，全国法院行政审判工作会议提出：“随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变革，行政机关常常通过与行政相对人签订合同的方式履行行政管理职能，形成大量的国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同。这种以实现行政管理为目的的合同，不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事合同。”[25]
2004年1月14日，《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》发布，将“行政合同”作为行政行为种类，明确列为行政案件案由，并在不作为案件的案由举例中明确案由可写为“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”，明确了行政合同属于人民法院受案范围。
时段2：
2004年8月18日，最高人民法院就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议的问题，向全国人大法工委进行请示。2004年9月22日，全国人大法工委答复称：“……在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。……现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”
2005年6月18日发布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确将国有土地使用权出让、转让等行政合同以及农村土地承包纠纷等纳入民事诉讼的受案范围，按照民事合同模式处理。该解释自此确立了民事诉讼在行政合同案件的司法审查中的主导地位，限制了行政诉讼解决行政合同争议和促进行政机关依法行政功能的发挥。
2007年出台的《物权法》，将国有土地使用权出让合同和集体土地承包经营合同纳入该法规制范畴。
时段3：
2009年，最高人民法院印发《关于当前新形势下做好行政审判工作的若干意见》，规定要审理好土地、草原等承包经营合同案件。
时段4：
最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》（法〔2011〕41号）关于“合同纠纷”的案由规定，包括了房屋拆迁安置补偿合同纠纷、建设用地使用权合同纠纷、农村土地承包合同纠纷、特许经营合同纠纷、公共服务合同纠纷等绝大多数的行政合同纠纷。
时段5：
2014年11月1日修正的新法将行政协议列入行政诉讼案件的受案范围。行政协议，其实就是行政合同。新法回避“行政合同”，而使用“行政协议”概念，有利于凝聚共识、顾全大局，及时确立行政协议的法律定位，体现了高超的立法智慧。
时段6：
《适用解释》第十一条第二款仅列举了政府特许经营协议及土地、房屋等征收征用补偿协议，又用“其他行政协议”作为兜底条款，造成行政协议案件范围不清。事实上，《适用解释》（征求意见稿）除上述两类协议外，还列举了土地、矿产等国有自然资源使用权出让协议及行政机关委托的教学科研等协议。正式公布的司法解释最终删除了土地、矿产等国有自然资源使用权出让协议及行政机关委托的教学科研协议，可能是受长期以来对行政协议案件的司法审查民事诉讼审判模式占据主导地位形成的思维惯性的影响，以及相关司法解释的继续适用造成的法律障碍。同时，也反映出《适用解释》的制定出台面临内外部的强大压力。
国有土地使用权合同等纠纷是否属于行政协议，是本课题不容回避的问题。我们认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：土地使用权出让合同应按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。“平等、自愿、有偿”是典型的民法原则。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也是根据《民法通则》《合同法》等法律规定，结合民事审判实践制定的，结合上述规定，把国有土地使用权出让合同定性为民事合同，有相应的法律依据和实践依据。在新法修改之前，民事诉讼的判决形式比行政诉讼的判决形式灵活得多，有利于争议的解决。认识是不断变化的，行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政协议初期由民事法律调整有其历史合理性，但其从民事范畴独立和分离出来也符合行政诉讼法的发展趋势。行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，行政协议是行政诉讼独立于民事诉讼的“最后一公里”。国有土地使用权出让合同签订主体一方是市、县人民政府的土地管理部门，其签订合同的职权是由法律赋予的；出让土地的目的系基于公共利益或者行政管理目标的需要，合同的部分权利、义务内容是根据城市房地产管理法等行政法律、法规确定的，显然该合同也具备行政协议的条件。因此，虽然《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同纠纷案件纳入民事诉讼的范围，但在实践中可以根据具体情况作个案处理。《适用解释》第二十七条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”依据新法优于旧法的原则，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为旧法可以不予适用。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》《民事案件案由规定》等司法解释中的部分内容，也有必要适时进行修订或废止。此外，民事审判部门自身业务量不饱和，行政审判队伍薄弱的情况已经发生根本性改变，大多数行政协议案件已无必要由民事部门继续审理。总之，将国有土地使用权合同等纠纷作为民事合同案件依据民事诉讼规则审理，在新法修改之前，情有可原。在新法修改之后，则应当理顺管辖关系，在法院系统内部协调统一认识，尽快制定审理行政协议纠纷案件的指导性意见，将所有行政协议纳入行政诉讼的受案范围，让行政协议案件回归本位，统一归口行政审判，避免同案不同审、同案不同判、行政审判权分割、司法尺度不统一的情况，杜绝因法院系统内部的意见分歧，以旧解释消融基本法律的效力，以变相司法违法，造成对当事人诉权和司法机关对外权威的实质损害。
第二部分 行政协议案件的审理
行政协议纳入立法，反映了立法对行政协议由私向公、公私融合的转变。行政协议兼具行政性和契约性，是公法与私法融合的产物，其性质的“双重性”决定其审理的“双轨制”“两分法”。行政协议案件的审理，既要考虑行政协议的行政性，又要充分注意其契约性；既要进行合法性审查，又要进行合约性、合理性审查；既应适用行政法、行诉法，又可适用民商法、民诉法。这是行政协议案件审理的总的原则和思路。《适用解释》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条将行政协议分为行政行为（即行政机关单方变更、解除协议等行为）和契约行为（即行政机关不依法履行、未按照约定履行协议）两种类型，行政机关单方变更、解除协议，与一般的行政诉讼并无实质性差别，因此适用行政诉讼法关于起诉期限的规定，适用行政法律规范，按照行政诉讼收费标准缴纳；行政机关不依法履行、未按照约定履行协议，因诉讼的合同性争议特点更为突出，所以参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。上述规定充分体现了行政协议的“混血”特点，确立了行政协议案件的分类审理模式。[26]
一、立案
对于新法及《适用解释》明确列举的以及虽未明确列举但属于行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的其他具有行政法上权利义务内容的协议，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院应当作为行政案件予以受理。在立案阶段，对行政协议案件应当进行形式审查，起诉人能够提供初步证据证明其与被诉行政协议有利害关系的，即应予以立案。起诉人就行政协议提起民事诉讼的，应当予以释明，告知其提起行政诉讼。对于新法及《适用解释》明确列举的行政协议案件，当事人坚持提起民事诉讼的，不予立案；已经立案的，裁定驳回起诉。
从动态的角度，在合同订立阶段，行政机关有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：（1）行政机关的缔约过失行为造成其合法权益损害的；（2）行政机关违反公开、平等竞争原则的；（3）行政机关拒绝订立行政合同未说明正当理由的；（4）行政机关与他人订立行政合同损害其合法权益的。
缔约过失系合同法律规范中的重要内容，也为行政合同争议所常见，故可以依据合同法确定一方当事人的缔约过失责任。行政合同争议的缔约过失主体不仅限于行政主体一方。可以是行政机关承担缔约过失责任，也可以是行政相对人承担缔约过失责任。只不过行政合同往往系由行政机关启动，所以一般情况下承担缔约过失责任的主体是行政机关。承担缔约过失责任的构成要见之一是缔约人有过错，而过错又分为主观过错和客观过错，对于行政机关而言，只要具有客观上的过错就应当承担缔约过失责任。
在征补案件中，如果房屋征收实施单位最终未在协议上盖章，行政机关至少应承担缔约过失责任，不应简单认定为合同不成立。如其主张征补协议不成立，属于单方变更解除合同，给被征收人造成损失的，应予以补偿。
在合同履行阶段，行政机关有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：（1）行政机关在合同履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明不履行法律规定或合同约定的义务；（2）行政机关在合同履行期限到来后，不履行法律法规规定或合同约定的义务；（3）行政机关虽然履行了法律法规规定或合同约定的义务，但履行不当或有其他违反法律法规规定的行为的。
自然人、法人或其他组织认为行政机关不适当履行法律规定或合同约定的义务，却造成其履行义务之外的损失而提起诉讼的，人民法院应当受理。
自然人、法人或其他组织认为行政机关行使下列法律法规规定或合同约定的权利，违反法律法规规定或合同约定而提起诉讼的，人民法院应当受理：（1）监督权、指挥权；（2）变更权；（3）解除权；（4）终止权；（5）制裁权；（6）解释权；（7）法律、法规规定或合同约定的其他权利。
审理行政协议案件，应当在审查合法性的同时，审查协议本身的合约性，审查协议的履行情况和违约事实。《适用解释》第十五条明确了相对人可以对行政协议的效力单独提起诉讼。我们认为，对于行政协议，相对人有权主张协议有效，政府继续履行给付义务，有权主张协议无效，解除行政协议，也有权请求确认协议有效或无效。法院的审查应当依据原告的诉请，对原告的诉权不应过多干涉。特别是“原告未主动申请确认行政协议无效，除去行政缔约方不具有行政主体资格的情况，人民法院不宜对政府缔约方超越缔约权限或是程序违法的情形一概认定为无效”，[27]以不损害相对人的合法权益。相反，当合同效力的确认有利于维护相对人的合法权益时，应当秉持行政诉讼法保障私权、抑制公权的立法目的和基本理念，依据公权行为必须遵循职权法定的原则，确认越权行为无效，以限制公权，防止滥用。
《适用解释》规定，行政机关因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议的，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。此处为补偿，而非赔偿，主要原因是政府签订行政协议是行使行政管理职能，目的是提供公共服务，基于责任和收益对应的原则，在行政机关未实施违法侵权行为或者违法违约行为的情况下，给相对人造成损失，应当补偿而非赔偿。若相对人仅诉请确认政府解除行为违法，未提出给予补偿的请求，法院应当尊重当事人诉权，在庭审过程中向相对人释明可以提出赔偿请求，而不应当主动判决补偿。
根据行政协议的基本特征，自然人、法人或其他组织因下列合同提起诉讼的，人民法院不予受理：行政机关与其内部机构及其人员之间签订的行政合同；行政机关之间就行政权力的行使、行政事务的处理而签订的行政合同；法律、法规规定的其他不予受理的行政合同。
二、管辖
《适用解释》第十三规定，对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。该规定排除了民事诉讼法关于管辖的规定，尤其排除了协议管辖。我们认为，对于普通行政协议案件，无论就行政机关单方变更、解除协议等行为还是不依法履行、未按照约定履行协议的行为提起诉讼，行政诉讼管辖与民事诉讼管辖法院是基本一致的，没有重复规定的必要。行政诉讼法关于跨区域管辖、对限制人身自由行政强制措施不服的选择管辖等，更有利于保障原告的合法权益。新法第二十条规定，因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。土地房屋等征收征用补偿协议、国有土地使用权转让协议、公共工程承包协议、农村土地承包协议、公共房屋租赁等协议纠纷，由不动产所在地法院管辖。级别管辖、指定管辖与普通行政行为一致。
三、起诉期限和诉讼时效
《适用解释》第十二条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。对此，我们认为，关于诉讼时效，对于行政机关违约的，在《民法总则》生效实施之前，按照《民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。对行政机关变更、解除协议的，诉讼时效按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，即若行政机关单方变更、解除协议时未告知协议相对人诉权或起诉期限的，起诉期限从协议相对人知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政机关变更、解除协议之日起最长不得超过2年；行政相对人不知道行政主体变更、解除协议的，其起诉期限从知道或者应当知道行政机关变更、解除协议之日起计算。对涉及不动产的单方变更、解除协议从作出之日起超过20年，其他变更、解除协议从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。
关于起诉期限，对于行政协议内容本身的争议，从协议签订之日起计算起诉期限；诉行政主体不履行、违法未履行或违法变更、解决行政协议的，应当从行政行为作出之日起计算起诉期限。
陈某诉某街道办事处行政协议纠纷案。陈某于2011年5月31日就涉案房屋与被告方签订《住宅用房拆迁调产安置补偿协议》，且已依约将涉案房屋交付被告方拆除，其直至2015年7月13日提起行政诉讼，显然已超过法定起诉期限。陈某在签订行政协议之日，就已经知道或应当知道行政协议的内容，故应从协议签订之日起计算起诉期限。
对于确认无效之诉，原则上不受起诉期限的限制。同时，确认无效判决属于程序规则，程序从新，新法施行前发生的行政行为从理论上可以提起确认无效判决。
四、当事人
从原告方来看，新法第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”行政协议的相对人当然享有原告资格。新法第二条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该规定并没有将“公民、法人或其他组织”限定为行政行为的相对人。行政协议利害关系人符合案件受理条件，能够具有行政诉讼原告主体资格。实践中，利害关系人成为适格原告的主要情形有：（1）认为其公平竞争权受到侵害的；（2）认为其相邻权受到行政协议行为侵害的；（3）对行政和解协议不服的；（4）其他收益权直接受到行政协议内容或行政优益权行使侵害的。
法人作为相对人，与行政机关签订行政协议，公司股东对该协议不服提起行政诉讼，因其不具有直接利害关系，原告主体不适格。
承租人对房屋未进行重大添附，对于征收补偿协议，不具有直接利害关系，原告主体不适格。
关于行政协议案件的适格被告和第三人追加问题。海南省近年来大力推进政府权力下放，通常由其职能部门或乡镇政府与当事人签订行政协议，县级政府和职能部门或乡镇政府谁才是适格被告，在案件中经常有不同观点。例如，收地、征地补偿案件，一般由政府决定、国土部门实施，国土部门签订协议，在诉讼中是否追加政府作为被告或者第三人参加诉讼。再如，国有土地上房屋征收案件，房屋征收部门本应是行政机关如住房与城乡建设局，但实践中往往是街道办、拆迁改造指挥部，能否将街道办视为房屋征收部门存在争议。房屋补偿协议本应由房屋征收部门与被征收人签订，但实践中往往列入房屋征收实施单位、房地产公司，[28]是否将房屋征收实施单位、房地产公司列为第三人？在权力下放情况下职能部门或乡镇政府有无被告主体资格，县级政府是否可作为共同被告？
实践中，备受争议的是行政主体能否作为行政协议案件的原告起诉或反诉。行政协议具有契约性，契约因当事人互相表示意思一致而成立，一方当事人自己受该契约约束，并同时因此而拘束他方当事人。行政协议成立之后，协议双方必须全面履行行政协议约定的权利义务。迟延履行、不适当履行、加害履行等均构成违约。实践中，不仅存在行政机关违约的情况，也存在公民、法人或者其他组织违约的情况，混合违约、互有过错的情况尤为普遍。如果出现行政协议相对人不履行、不恰当履行协议的情况，如公益项目工程质量存在缺陷、河道除污治理不达标等问题，直接关系到国家利益、社会利益等公共利益，行政机关采取补救措施，既是应有的权利，更是应尽的义务。
对行政机关违约，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼，寻求司法救济；对行政协议相对人违约，行政机关应如何寻求救济，理论界长期以来争执不下，新法及《适用解释》亦未作明确规定。有观点认为，行政协议具有不同于其他行政行为的平等性、协商性和非强制性，只为相对人提供救济的单项性起诉权配置模式，不符合行政协议的特征，违反了行政协议的相对原则和平等原则，不利于维护公共利益，因此，“必须针对行政契约纠纷的特点对目前的行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政契约特点建立专门适用与解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。”[29]我们认为，不宜也不必赋予行政主体原告主体资格。对行政协议相对人的违约履行，行政机关有权进行自力救济，本身就是行政优益权的应有之义。行政主体在行政协议的缔结和履行阶段处于主导、支配地位，其本身享有的行政管理职权以及行政优益特权足以保证其对行政协议履行的控制。对行政协议相对人的违约履行，行政机关有权进行指导、监督，有权要求其继续履行，有权通过行政处罚、行政强制等方式进行制裁，有权单方变更、解除行政协议，即使法律没有明确规定，协议没有明确约定，也是如此。例如，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以取消特许经营；对于国有土地使用权闲置、违法使用的，行政机关有权有偿或者无偿收回，从而维护公共利益，实现行政管理目标。而且，行政诉讼法是控权法，更是权利保障法，赋予行政主体诉权，不符合我国行政诉讼的行政和目的，违背被告恒定原则，突破了现行行政诉讼的结构框架。以行政主体身份签订行政协议的行政机关作为民事争议的原告，也与传统民事诉讼的主体平等性理论相悖。
有强制执行权的行政机关，对行政协议相对人的违约履行，原则上应当首先进行自力救济，以督促当事人履行协议义务，并保障当事人就行政机关行使优益权的行为提起行政诉讼的权利，维护其合法权益。新法第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”依据法律规定，有强制执行权的行政机关申请人民法院执行的，人民法院不予受理；行政机关既可以自己强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，行政机关自己不主动执行而申请人民法院执行的，一般不予受理，也可经审查，裁定交由行政机关执行；[30]法律没有明确授权行政机关强制执行的，可由行政机关申请人民法院强制执行。行政协议相对人的违约履行，不提起行政诉讼，对行政机关行使行政优益权亦不提起行政诉讼的案件，由人民法院非诉行政执行，有利于加强对行政协议的司法审查，防止行政权的滥用，保护当事人的合法权益。对此，有几个问题需要注意：
一是行政协议的非诉行政执行程序的参与性。在非诉行政执行案件中，当事人已经丧失诉权、申请复议权，考虑到其违约履行情况的复杂性，应当依法送达法律文书，组织协议双方进行听证，保障当事人陈述、申辩、表达意见的权利，并就协议的合法性、效力以及双方履约等情况进行审查。经审查，行政机关的强制执行申请符合法律规定，有相应的事实根据和法律法规依据，符合法定程序的，依法准予执行，作出具有执行内容的裁定；经审查，认为行政协议不合法的，裁定不予执行。协议双方可以另行协商，或由行政机关作出行政处理决定。非诉执行裁定应送达被申请执行人，以保障其知情权，自行采取措施减少经济损失。
二是行政协议的非诉行政执行程序的衔接性。依据行政诉讼法、行政强制法，非诉行政执行的依据是“行政行为”，是具有法律效力、法律上的执行力的“行政决定”。对此，实践中有两种不同的认识和做法：行政机关就相对人不履行协议的行为作出处理决定，向法院申请强制执行该决定，或者直接就行政协议履行向法院申请非诉执行。我们认为，第一，行政机关另行作出具有执行内容的行政行为，不利于提高行政效率，当事人就该行政行为不服另行提起行政诉讼，也会造成审理的重复，增加讼累。第二，即使行政协议的权利义务关系明确，具有可供执行内容，因行政协议本身并无执行力，且其效力待定，双方履约等情况亦未经司法确认，故行政协议不能直接作为非诉行政执行的依据。第三，《行政强制法》第五十四条规定，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。据此，行政协议可以通过催告程序转换为执行依据。催告程序也可促使当事人认识到不当履行的法律后果，及时采取补救措施。经催告，行政相对人仍不履行合同义务又不提起诉讼的，行政机关可以直接提起非诉行政执行程序。
五、审查范围
行政合同的双重属性决定其既受依法行政的规制，又受契约自由原则的制约。审查行政协议案件，既要依据行政诉讼法审查行政合同的主体资格、签订程序、行政权力的行使是否合法，也要依据民法、合同法审查行政合同内容、履行方式、补偿数额等是否合理，以达到最终解决合同纠纷的目的。
《行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。合法性审查是行政诉讼的基本原则。行政协议不仅承载着对协议双方的约束，而且因其行政性、公共性产生了涉及国家、社会的公共利益以及不特定的第三方利益。因此，不同于民事诉讼，不论一审、二审、再审，对行政协议应进行全面的合法性审查，不受原告诉讼请求的限制。对行政协议案件的合法性审查，重点是：主体是否合法，[31]内容是否合法，[32]程序是否合法，[33]形式是否合法，[34]履行过程是否合法、有无滥用行政特权[35]等方面。根据行政协议的合法性审查标准，下列行政协议应当认定无效：（1）行政机关超越法定职权签订的行政协议；（2）行政相对人不符合资质条件或违反市场准入条件所签订的行政协议；（3）协议内容有违公序良俗或违反国家强制性规定的；（4）双方恶意串通违反法定程序签订，或者行政相对方以虚假方式骗取签订的行政协议。
实践中，原告的诉请往往不仅是确认协议行为违法或请求撤销，而是要求判决行政主体履行协议，或要求行政主体赔偿、补偿。在此情况下，仅凭合法性审查不能有效回应当事人的主张，难以真正解决纠纷。为此，新法第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”。《适用解释》第十五条规定：“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”上述规定表明，对行政协议案件的审查，必然涉及并且往往首先需要判断协议的效力，审查协议的合理性、合约性。此外，为了防止行政机关利用自身的管理地位，与相对人签订霸王合同条款，侵犯相对人合法权益，或者为了满足相对人的不当利益而损害公共利益或第三人权益，以及利用合法的合同形式规避公共责任等情况出现，对行政协议案件必须进行合理性审查。
六、证明责任
被告举证是行政诉讼法的基本证据规则。《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。行政协议作为特殊的行政法律制度，既有行政机关作为公法主体行使行政权力的单方行为，又有行政机关与私法主体协商处分民事权利义务的契约行为，其性质上的双重性决定其证明责任也应与传统行政诉讼有所不同。根据不同的诉讼请求、不同的诉讼种类，具体的举证责任也应该有所区别。总的原则是：行政机关违法变更、解除行政协议的案件，[36]因其属于行政机关进行行政管理的行政行为，行政机关具有主导性权利，基于职权主义诉讼构造模式，由行政机关对其职权和合法性承担举证责任。行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的案件，因其具有单纯的民事契约的属性，基于当事人主义诉讼构造模式，按照“谁主张，谁举证”的原则，由行政机关和相对人分别对其请求各自承担证明责任。
七、审理依据
《适用解释》第十四条规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。我们认为，第一，《适用解释》第十四条确立了审理行政协议案件法律适用的行政法优先原则，妥善解决了法律保留原则与契约自由原则的冲突，有利于在确保行政公益的基础上妥善处理行政争议。行政协议的本质是行政行为，理应适用行政法律规则对其主导性权利义务进行合法性审查，才能有效地监督和制约行政权力。第二，行政审判对民事法律制度的适用，经历了从“参照适用”到“适用”，从程序法规则到实体法领域的发展过程。适用民事法律规范，应当符合下列条件：（1）调整该行政合同的法律规定不足；（2）民法对此有相应的规则可以适用；（3）适用民法规则不违反行政法的基本原则，即不能违反法律保留、法律优位、比例原则等行政法原则。“不违反行政法律规范”应当理解为只要不与行政法律法规的明确规定相互冲突，即可予以适用。如此，可以更好地援引民事法律规则，弥补行政法律法规的漏洞和不足。可以适用于行政合同的民法规则包括：（1）诚实信用、公平合理、公序良俗等民法基本原则；（2）关于民事行为成立、生效、无效、可撤销等方面的基本规定，可参照适用；（3）合同法中除了专门适用于民事合同的、具有普适性的规则，可以参照适用；（4）民法中关于委托代理的规则，在行政法没有规定或规定不完整的情形下，可参照适用于行政委托合同；（5）类推适用民事诉讼规则和民事合同责任原则来处理和解决行政合同争议。可供借鉴的适用民事法律规范的规则与方法包括：[37]（1）补充适用。这一规则是指有行政法律规范可资适用的，应当首先适用行政法律规范，适用民事法律规范只是在行政法律规范缺失情况下的一种例外或者补充。（2）直接适用。能够对民法中的一般法规范直接适用，是因为“某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法”。（3）类推适用。作为补充法律漏洞的方法之一，类推适用是指法官受理的案件在法律上没有规定时，采用类似案件的法律规则裁判本案。以类推的方式将特定的私法规定适用于公法领域，须具备以下条件：行政法没有相应的规定，该漏洞不可能通过适用公法规范予以弥补；符合类推的条件。（4）区别适用。当法律法规对行政协议有特别规定的，应当优先适用特别规定。没有特别规定或者与特别规定无抵触的一般场合，当然可以从民法的见地予以判断。
八、判决方式
新法规定了驳回原告诉讼请求判决、撤销判决、履行义务判决和变更判决等形式。为适应行政协议这一新类型案件，新法第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”该条是对《合同法》第一百零七条的借鉴。《适用解释》第十五条对新法第七十八条作了进一步的细化，初步构建了行政协议的判决体系：判决确认有效、继续履行协议，判决采取相应的补救措施，判决赔偿，判决解除协议或确认协议无效，判决补偿。具体而言：一是协议可以继续履行，判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容。二是无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。三是被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。四是要求解除协议，判决是否解除协议，并根据合同法等相关法律规定作出处理。五是要求确认协议无效，判决确认协议是否无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
文昌龙脉公司案：请求确认违法，依法应裁定驳回起诉。可请求确认无效，或者要求政府履行合同义务。
关于能否部分判决问题。一般而言，在对行政协议进行司法救济时，往往存在审查的先后顺序，法院先就行政协议是否合法进行审查，再就双方是否存在违约作出判断，并确定赔偿数额。为实现对行政权力合法性的及时审查，避免不当损失的继续扩大，在审理行政协议案件时，倘若其合法性问题比较容易查清，可以先行判决，至于双方之间的违约责任如何承担、损失数额如何确定等问题，可待事实查清后再行判决。
九、诉讼费
《适用解释》第十六条规定：对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。这是因为，对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，其主要是审查行政机关是否存在违约行为，主要依照民事诉讼法及其相关司法解释的规定，其与审查合同当事人是否存在违约的民事诉讼相类似，所以诉讼费用的交纳适用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，其主要是审查行政机关单方变更、解除协议的行为是否合法，主要依照行政诉讼法及其相关司法解释的规定，其与审查具体行政行为是否合法的行政诉讼相似，所以诉讼费用的交纳适用行政案件交纳标准。
对此，实践中存在不同理解，当事人多按50元交纳。《诉讼费用交纳办法》规定，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳；行政案件除商标、专利、海事案件外每件交纳。一些当事人认为行政诉讼只收取50元的诉讼费因而在诉讼请求中任意抬高赔偿数额，一些法院也未对此予以重视，不论案件性质和标的金额多少，仍按每件50元收取。就此，有的当事人为规避诉讼费用，所提之诉名为变更解除行政协议，实为协议履行纠纷。有的案件两种诉求混杂，给诉讼费交纳和案件审理带来困难。对此，应当对当事人的诉求予以释明，简单地按照行政案件的标准按件收费，或者按照民事案件的标准按标的收费，都是不妥的。
十、一并解决相关民事争议
新法第六十一条规定，在涉及征收的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。可见，因房屋征收所引发的民事争议当事人可以申请一并审理。《适用解释》第十八条、十九条规定，人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理，且行政争议和民事争议应当分别裁判。
十一、规范性文件附带审查
依据新法规定，公民、法人或者其他组织如认为征补协议所依据的规范性文件不合法，在提起征补协议的诉讼时可以一并对该规范性文件请求进行审查。附带审查至迟在一审开庭审理前提出。
十二、调解
新法第六十条规定，法院审理行政案件，不适用调解，但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。土地房屋等征收征用补偿协议属于典型的行政补偿案件；基于行政协议的契约性，行政协议中有部分权利义务是由双方约定产生的，行政机关具有一定的裁量权，故可以适用调解，以利于缓和矛盾，实质性化解争议，实现案结事了。
[1] 课题组成员：海南高院副院长张光琼，行政庭庭长钱冰，行政庭法官聂海波。
[2] 在我国理论界，行政协议的概念界定一以贯之。例如：“行政契约也称作行政合同或公法上契约。”（应松年主编：《行政行为法———中国行政法制建设的理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第583页。）“行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”［罗豪才主编：《行政法》（第二卷），商务书馆出版2002年版，第180页。］“行政合同是指行政主体为了履行行政职能和实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议。”（叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第177页。）新《行政诉讼法》及其司法解释采纳、借鉴了这一理论观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。
[3] 新法第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
……
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。
除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
[4] 新法第七十八条 被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
[5] 第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
[6] 第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
[7] 第十三条 对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。
[8] 第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
[9] 第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
[10] 第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
[11] 行政协议案件受理在新法及《适用解释》施行前后并无二致。有的法院开始作为行政案件受理，有的法院仍然作为民事案件受理，立案、民行审判部门对棘手案件相互推诿、对利益案件相互争夺的现象时有发生。有的行政相对人提起行政诉讼，法院认为不属于行政案件，裁定驳回起诉，有的法院直接告知行政相对人应提起民事诉讼。不同法院、不同部门之间也采取不同的审理规则和裁判标准，生效判决相互冲突。
[12] 《适用解释》主文共26条，关于行政协议的专项规定6条。
[13] 在我国，征收征用补偿协议的规定主要有：《土地管理法》第二条第四款规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿；第四十七条规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。
[14] 第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。
[15] 吴庚在总结台湾地区实践经验的基础上，认为行政机关与私人缔结之契约在内容上有如下四者之一时，即认定其为行政契约：“（一）因执行公法法规，行政机关本应作为行政处分，以契约代替；（二）约定之内容系行政机关负有作出行政处分或其他公权力措施之义务者；（三）约定内容涉及人民公法上权益或者义务者；（四）约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。”
[16] 杨解君主编：《中国行政协议的理论与实践探索》，法律出版社2009年版，第3页。
[17] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第一条规定：为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。
[18] 范俊丽：《我国公共租赁住房法律问题》，载《河北联合大学学报》2012年第6期。
[19] 例如，土地征收、大型基建项目的招投标、矿产资源的承包经营合同等规定的特别程序。
[20] ［德］埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第245页。
[21] ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[22] ［美］汉密尔顿：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版。
[23] ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[24] 皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第428页。
[25] 李国光：《深入贯彻党的十六大精神 努力开创行政审判工作新局面 为全面建设小康社会提供司法保障———在全国法院行政审判工作会议上的讲话》，载《行政执法与行政审判》2003年第1辑。
[26] 分类审理不等于分案审理或分庭审理，不能割裂行政协议的双重性。
[27] 宋海东：《新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析———以类型化诉讼为视角》，载《山东审判》2015年第6期。
[28] 一些房屋征收案件中，补偿协议由街道办事处、房地产公司、拆迁公司联合或单独与被征收人签订，在确定适格被告时存在不同认识。比如，有的房屋征收补偿协议上列房地产公司为征收人一方，或者房地产公司虽不在征收协议上签字，但实际履行补偿协议中的义务，法院在审理中将房地产公司列为第三人，应当如何看待其中的法律关系，如何进行裁判。
[29] 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第185页。
[30] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第九条规定，人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。由政府组织相关部门实施，更有利于行政争议解决。目前，“裁执分离”机制不仅在国有土地上房屋征收领域得以实施，还不断拓展到集体土地征收、环保、市场监管等领域，并取得了良好成效。
[31] 行政协议的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限，否则所订立的协议无效。主体审查方面，一是审查行政主体是否具有法律赋予的行政管理的法定职权，有无超越职权。二是审查行政主体是否滥用行政职权。行政主体必须严格依法行使职权，不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外享有。三是审查行政合同的相对方是否符合缔约的法定条件，有无缔结行政合同相应的权利能力和行为能力。如果行政相对方不符合法定条件，不具有签订合同的相应资质，行政合同将无效。
[32] 协议的内容有无违反法律的强制性规定的其他情形；有无规避法律规范的情形；有无损害国家、公共利益和他人合法权益的情形；等等。是否约定违约责任，当事人违反合同规定时应当承担何种违约责任等。行政协议的条款不能与法律、法规的禁止性规定相抵触。
[33] 审查协议程序体现在三个方面，一是协议是否履行了法律规定的特别程序。二是协议是否需要有关机关核准同意，是否取得核准同意。三是协议是否可能损害第三人利益，是否获得第三人同意。
审查行政协议的订立程序是否符合法律规定的公开公正程序，如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为；是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式；尤其对采用直接磋商订立合同的，审查有无监督部门和有关机关参加；审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法，对于有限自然资源的利用等行政合同，行政主体应当采取向社会公开拍卖的方式进行，行政主体一般不得采取暗箱操作的方式自行决定签约主体。对于涉及行政支出的行政合同，行政主体应当采取公开招标的方式选择签约人，其他行政合同行政主体也应当尽可能地引入竞争机制，选择最合适的签约人。
[34] 行政协议是行政目标实现的特定形式与途径，应一律采用书面形式。
[35] 一是审查行政合同相对方是否有违法或不适当履行合同的情形；二是审查行政主体是否为保障行政合同履行而实施了必要的指导和监督。例如，公共工程承揽合同中，合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料，以次充好，从而给公共工程埋下重大事故隐患的，要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任。三是对于相对方违反合同规定的，行政机关是否根据法律规定作出了必要的行政处罚，如当事人对行政制裁有争议，应审查行政制裁的事实和法律依据。行政机关单方解除、变更行政合同或者因行使制裁权等行政优益权是否具有法律或者合同规定的事由；有无利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务，损害相对方的合法权益的情形。行政主体采取单方行为必须要有事实根据和法律依据，没有事实根据和法律依据的单方行为属于事实不清、主要证据不足、适用法律错误的行政行为。
[36] 下列情形由行政机关承担举证责任：（1）行政机关订立行政合同的合法性（如资格、法律依据等）；（2）行政机关履行行政合同的合法性（如公开、公平、平等、竞争等）；（3）行政机关优益权行使（如行使解释、变更、终止、解除等）的合法性；（4）其他行为的合法性。
[37] 李广宇：《审理行政协议案件对民事法律规范的适用》，载《中国法律评论》2016年第1期。