第六节 外商投资企业
本节将就外商投资企业的概念、作用、设立、资本、转变及变更等事宜予以分述。
一、外商投资企业的概念和范畴
外商投资企业乃是一个总括性概念，简言之，系指在中国境内注册登记并包含有外资成分的各类企业。依据我国现行法律和实践，外商投资企业系指由中国投资者和外国投资者共同投资，或者仅由外国投资者投资，在我国境内依法设立的企业。所称的中国投资者，包括中国的企业、其他经济组织；所称的外国投资者，包括外国的企业、其他经济组织、个人。
截至目前，外商投资企业的具体类型包括：中外合资经营企业（合营企业）、中外合作经营企业（合作企业）、外商独资企业（外资企业）、外商投资合伙企业、外商投资股份有限公司（外商股份公司）及外商投资性公司等几类。习惯上将合营企业、合作企业、外资企业统称为三资企业。外商投资企业既有法人企业，也有非法人企业。其中，合营企业为法人企业；合作企业、外资企业可为法人企业，也可为非法人企业；符合条件的三资企业，可依法申请转变为外商股份公司；符合条件的外国投资者，可单独或与中国投资者共同设立外商投资公司，并可通过投资性公司发起设立外商投资股份公司。《中华人民共和国指导外商投资方向规定》（以下简称《指导外商投资方向规定》）和《中华人民共和国外商投资产业指导目录》（以下简称《外商投资产业指导目录》，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中，鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于该三类的项目为允许类外商投资项目（不列入《外商投资产业指导目录》）。境外投资者不得从事外商投资准入特别管理措施（负面清单）中的禁止类项目。有外资比例要求的限制类项目，不得设立外商投资合伙企业。境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事经营活动。
二、外商投资企业的作用
改革开放以来，我国吸引了大量的外资（包括技术、设备和其他资金），为经济科技的发展发挥了巨大作用。据商务部外资司负责人透露[24]，截至2015年12月底，全国非金融领域累计设立外商投资企业836404家，实际使用外资金额16423亿美元。其中，2015年吸收外资主要呈现五个特点：一是吸收外资规模再创新高，全国设立外商投资企业26575家，同比增长11.8%；实际使用外资金额7813.5亿元人民币（折合1262.7亿美元），同比增长6.4%（未含银行、证券、保险领域数据）。二是外资质量持续提升，产业结构进一步优化。三是各项新的改革开放举措初见成效（如自由贸易试验区引资聚集效应凸显、北京市服务业扩大开放综合试点效果初现、广东省借力自贸试验区等吸收外资大幅回升）。四是全球500强跨国公司投资增资踊跃。五是外商投资企业对经济社会促进作用显著。目前，外商投资企业创造了我国近1/2的对外贸易、1/4的工业产值、1/7的城镇就业和1/5的税收收入，对经济社会可持续发展的促进作用进一步增强。外商投资企业对我国的作用可简单归纳为以下三个方面[25]：第一，可带来先进技术和研发能力。在许多产业领域，由于研发优势与制度性优势，外商所掌握的生产技术大都优于国内企业，通过合资合作，引导外资到中国设立研发中心等渠道，实现企业技术升级和换代，培养优秀工程师技术人员。第二，可带来先进高效的管理经验和创新管理模式。内资企业通过与外商合资、合作等，可将外商的先进、高效管理经验及理念予以借鉴和消化吸收，从而达到为我所用的目的，改善企业管理文化。同时，不断创新是企业生存和发展的根本所在，与外资企业合作，也是在引进和吸收其创新管理的经验。第三，可带来全球化经营的经验。我国企业国际化进程的加快，与引进外资息息相关，外资企业给内资企业带来了全球化的经营管理经验，开阔了内资企业的视野。
三、外商投资企业的设立
按照我国传统外商投资法律制度，设立外商投资企业，须经商务主管部门等审查批准。为进一步削减工商登记前置审批事项，2016年9月全国人大常委会对《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）等四部法律进行了修订[26]，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施（简称负面清单）的该类企业的设立、变更和注销，由审批制改为备案管理制，自2016年10月1日起实施。备案管理制的基本含义系指凡是不在负面清单上的领域（项目），均向外国投资者开放，仅限制外国投资者进入特定领域。为此，发改委、商务部、工商总局等部门相继出台了实施性、衔接性规范[27]。对外商投资实行负面清单管理模式，意味着逐案审批的时代已经终结，是外商投资管理体制的一次重大变革，有助于提升外资开放度、透明度和监管水平。
按照有关规定，境外投资者在负面清单以外产业投资的，可以直接向登记机关申请外商投资企业设立、变更（备案）和注销登记，无须提交商务主管部门出具的备案证明。自由贸易试验区内，国家规定实施准入特别管理措施的范围，自2017年7月10日起，依照《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》的规定执行；自由贸易试验区外，国家规定实施准入特别管理措施的范围，自2017年7月28日起，依照《外商投资产业指导目录》中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》的规定执行。
四、外商投资企业的资本
按照2013版《公司法》、国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》等法律规范，自2014年3月1日起，外商投资法人企业与内资公司制企业均统一施行注册资本认缴制（法定暂不实行注册资本认缴制的行业企业除外）。依据《关于改进外资审核管理工作的通知》的有关规定，国家已取消了对外商投资（含台、港、澳投资）企业首次出资比例、货币出资比例和出资期限的限制或规定，允许投资者自主约定出资额、出资期限和出资方式；取消一般行业的最低注册资本限制，除法律法规对注册资本有专门要求的特别行业外，从事一般行业的外商投资企业，其注册资本没有最低额度要求，由投资人自行决定；除国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》所列关于《暂不实行注册资本认缴登记制的行业》的注册资本出资事项外，不再审核公司注册资本的缴付情况。但合营企业注册资本和投资总额的比例仍需符合《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》及其他现行有效规定。
五、外商投资企业的转变和并购
按照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等，外国的公司、企业和其他经济组织或个人，可依法与中国的公司、企业或其他经济组织共同举办外商股份公司；可采取发起方式或募集方式设立外商股份公司；已设立的“三资企业”，可申请转变为外商股份公司。依据《关于外商投资企业合并与分立的规定》等，外商投资法人企业之间，以及内资企业与这些外商企业之间，依法可以合并或分立，但须经原审批机关批准，且应符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定；同时，外国投资者的股权比例不得低于合并、分立后公司注册资本的25%。此外，依照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等，外商投资法人企业以及外国投资者与外商投资法人企业可共同在我国境内投资设立企业或购买其他企业投资者的股权，其中外国投资者的出资比例一般不得低于被投资企业注册资本的25%。被投资企业应为有限公司或股份公司。根据《关于外商投资举办投资性公司的规定》，外国投资者可在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立从事直接投资的公司，符合条件的投资性公司可申请被认定为跨国公司地区总部，但投资性公司不得直接从事生产活动。
[1] 根据我国现行企业法律架构，私营企业（民营企业），系传统企业的一种类型，是相对于公有制企业而言的，为我国改革开放前期、按照所有制性质对企业分别予以立法情形下的产物。私营企业设立和运行的具体法律依据是《私营企业暂行条例》等。该条例目前仍然有效，但现时仍依照该条例新设企业的情况已然不存在，该条例事实上已为现代企业制度所覆盖和取代。此外，从2017年3月通过的《民法总则》中关于对相关商事主体的规制条文来看，传统企业及其相关法律制度，已明显被边缘化。
[2] 详见《关于印发中小企业划型标准规定的通知》和国家统计局《关于印发统计上大中小微型企业划分办法的通知》。
[3] 详见《合伙企业法》《个人独资企业法》等。
[4] 详见2016年2月国务院修订的《公司登记管理条例》。
[5] 《公司法》从颁布至今，一直允许设立国有独资公司，给予国有企业以特殊的法律待遇。但自2005版《公司法》起，方确认了普通一人有限公司的法律地位。
[6] 详见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》。
[7] 详见2013版《公司法》及《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》。但金融类企业、对外合作企业、劳务派遣企业、募集设立的股份公司等27类行业企业仍实行注册资本实缴登记制。
[8] 依据《民法总则》及相关理论等，民事主体包括自然人、法人和非法人组织。民事主体所享有的财产权利包括物权、债权、知识产权、股权和其他投资性权利等。因此，除法律有特别规定外，任何民事主体均可成为公司制企业抑或企业的出资人（股东）。此外，关于作为企业出资人的“股东”一词，《民法总则》颁布之前，该术语仅正式出现于《公司法》及其配套法律规范之中，即公司制企业的出资人，被称为股东，或者说“股东”为公司制企业出资人的专用术语。将其他类型企业的出资人称为“股东”，是缺乏相应法律依据的。《民法总则》颁布之后，标志着对任何法人企业的出资人，均可将其（统一）称为“股东”。
[9] 政务院于1950年12月颁布的《私营企业暂行条例》（已废止）中，已有关于“两合公司”“无限公司”等企业类型（组织形式）的规制。
[10] 王以锦：《海外并购基金——操作实务与图解》，法律出版社2015年版；详见《关于有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税有关问题的公告》（税务总局公告2015年第81号）等。
[11] 详见2006版《合伙企业法》、2013版《公司法》及2014版《外商投资合伙企业登记管理规定》等。
[12] 根据《关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》所确定的目标任务：“2017年底前，按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》登记、国务院国有资产监督管理委员会监管的中央企业（不含中央金融、文化企业），全部改制为按照《中华人民共和国公司法》登记的有限责任公司或股份有限公司，加快形成有效制衡的公司法人治理结构和灵活高效的市场化经营机制。”尽管该项目标未必能够按时实现，但也彰显出国家对传统国有企业实施改制的决心，以及这类企业不合时宜的问题。
[13] 例如，大庆市颁布了《大庆市厂办大集体改革工作实施方案》、河北省颁布了《关于开展厂办大集体改革的实施意见》、吉林省颁布了《吉林省厂办大集体改革工作方案的通知》、山西省颁布了《关于推进厂办大集体改革的实施细则》等。
[14] 详见《中华人民共和国公务员法》（第十届全国人大常委会第十五次会议2005年4月27日通过）、《中华人民共和国法官法》（2001年6月30日第九届全国人大常委会第二十二次会议修正）、《中华人民共和国检察官法》（2001年6月30日第九届全国人大常委会第二十二次会议修正）等法律规范。此外，按照《外商投资产业指导目录（2017年修订）》等规范，境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事经营活动。
[15] 1987年颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》曾规定，“个体工商户可以根据经营情况请一二个帮手；有技术的个体工商户可以带三五个学徒”，即不允许个体工商户招聘员工。但2011年重新颁布的《个体工商户条例》已取消该规定。现行条例系依据“国务院令〔2016〕第666号”文的修改版。此外，《民法通则》《民法总则》均单设一节对个体工商户作出了规制。
[16] 依据现行税收规范，个体工商户及个人独资企业的投资人均系个人所得税、流转税的纳税义务人（不缴纳企业所得税）；持《就业失业登记证》的人员和小型企业实体在一定期限内可享受流转税、个人所得税等税收优惠待遇等。此外，因自2016年5月1日起，我国已全面推行营业税改征增值税政策，故而营业税的原相关规定及其鼓励和优惠待遇均已为《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》等相关税收政策所吸收和取代。自2017年11月19日起，我国已废止营业税这一税种。具体事宜，请关注《关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》等相关法律规范。
[17] 理论上讲，国有独资公司也系一人公司，只因其出资主体为国家而予以特别规制，赋予了其特殊地位，也彰显出国有独资公司与其他公司制企业在法律上的差别待遇。
[18] 合作社这一组织形式，最初产生于欧洲。19世纪初，英国空想社会主义者罗伯特·欧文进行了合作社思想的传播和试验。1895年，国际合作社联盟成立，其基本价值理念包括自助、民主、平等、公平和团结。该组织的成立，对于国际社会合作社的发展具有重要的组织、指导作用。关于合作社的有关理论研讨，黄军锋：《中国农民专业合作社的法律地位及其权利义务》，载《长安大学学报》2008年第3期，以及赵新龙：《法理与机理：合作社法律支持体系的机制分析》，载《财贸研究》2008年第4期等。
[19] 提到“农民”，人们往往将其同农业、农村、农民工、社会地位以及生活条件等事宜相联系。20世纪中叶开始，当国家意识形态宣称农民获得解放时，农民也很快陷入新的困境，走上被“集体化”道路。与此同时，国家采用了城乡二元户籍管理制度，出现“农业户口”与“非农业户口”之分；国家将社会资源按照户籍实行差别配置，并严格限制人口从农村向城市转移。由此使户籍成为城乡身份界定的符号，形成户籍身份制，从严限制农民身份向城市居民身份转变，严控“农转非”指标。资源的差别配置，从衣食住行逐步扩大到教育、就业、婚姻，甚至声望和社会地位。因此“农民”曾经被打上了特殊历史印记，是传统政治体制对他们的身份歧视和禁锢，是对他们自由权利的剥夺。《宪法》规定：凡具有中国国籍的人都是中国公民；中国公民在法律面前一律平等；国家尊重和保障人权；中国公民的人身自由不受侵犯。因此，作为中国公民的农民，其权利应当也必须受到尊重和保障。改革开放后，伴随经济的发展和城镇化步伐的加快，农民进城务工的现象越来越普遍，于是出现了“农民工”这个特殊群体，他们为社会经济的发展发挥了巨大的作用。但社会给他们的回报却不对等。从劳动法律制度上来讲，并无“农民工”与“城镇工”抑或与“工人”的区别，均属于劳动者，都应当获得相应保障。使用“农民工”这一术语，仍旧带有明显的社会歧视性。不仅如此，在城市，现实中同样有“机关事业职工”“国有企业职工”“集体企业职工”“私企职工”等身份等级差异，并且报酬及福利等相差悬殊。相信随着社会制度的转型，我国在身份等级方面的实质性差别会逐渐淡化并直至消除。届时，人与人之间，只有职业的差别，再无身份之等级，时代也会赋予“农民”以新的含义。关于同“农民”相关的学术研讨，可参见赵树凯先生撰写的《当代中国农民身份问题的思考》（百度文库）、华东师范大学张婷撰写的《国家建构下的农民身份选择逻辑》（搜狗搜索）、西安财经学院许项发先生撰写的《关于转变农民身份问题的思考》（知网空间）等。
[20] 按照《关于进一步做好农民专业合作社登记与相关管理工作的意见》，引导农民专业合作社以产品和产业为纽带开展合作与联合，积极探索农民专业合作社联合社登记管理办法。农民专业合作社联合社成员应为农民专业合作社，且成员数应在3个以上。
[21] 合伙型联营企业的该项特征，有别于合伙企业。依照《私营企业暂行条例》规定，合伙企业的出资人（合伙人），对合伙企业负连带无限责任。《合伙企业法》规定，合伙企业的普通合伙人，对企业债承担无限连带责任；合伙企业的有限合伙人，以其认缴的出资为限，对合伙企业债务承担责任。而联营各方一般不承担连带责任，除非法律规定或协议约定应负连带责任时，才承担连带责任（详见《民法通则》）。因此，合伙型联营企业的该项基本特征，兼有有限责任和无限（连带）责任的双重属性，出资人责任界限不清晰，同现代企业法律制度下出资人责任的法定原则不相一致，凸显传统企业法律制度的不成熟、不规范特征。
[22] 见财政部《关于印发修订〈企业会计准则第2号——长期股权投资〉的通知》等。
[23] 详见《私营企业暂行条例》和《私营企业暂行条例施行办法》。
[24] 参见中新网2016年1月14日电——商务部网站消息，2016年2月浏览。
[25] 参见何春盛：《外资能给中国企业带来哪四大好处？》。
[26] 全国人大常委会又分别于2016年11月和2017年11月两次对《中外合作经营企业法》等多部法律进行了修订。可见修改的频率之高。
[27] 详见《关于修改〈外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法〉的决定》《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》《关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》等规范。