第三编 用益物权
第十章 一般规定
第一百一十七条 〔用益物权权能〕
用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。
条文注释
用益物权,指对他人的动产、不动产在一定范围内,加以占有、使用、收益的限制物权。用益物权主要以不动产为标的物。与担保物权相比,用益物权有如下法律特征:
(1)用益物权的享有和行使以对物的占有为前提;除了质权、留置权外,其余担保物权不以直接占有标的物为前提。
(2)用益物权以使用、收益为目的,旨在获取标的物的使用价值;担保物权以就担保物的交换价值优先受偿为目的。
(3)用益物权主要以不动产为标的物;担保物权的标的物包括动产、不动产、权利。
(4)用益物权不以主体享有的其他民事权利为前提而能够独立存在;担保物权为从属物权,从属于主债权而存在。
第一百一十八条 〔国有、集体自然资源用益物权〕
国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。
案例注释
案例39:侵犯他人合法采砂权案([2011]南民二终字第638号)
2007年8月21日,楮某谦向南阳市水利局申办河南省河道采砂许可证(编号为采豫河砂字0707014号),采砂范围及采砂要求为:开采地点留山河、深度0.9米,宽度28米,长度1400米,作业方式人工,开采时间2007年8月21日至2008年8月20日,四至定界:北至留山镇石岑湾村与褚湾村交界处,南至留山镇褚湾村傲坪漫水桥。2008年4 月,南召县交通局作为发包方将褚湾到贺庄及红宇厂的乡级通公路包给某公司修筑。同年4月15日,某公司与褚某锋签订了一份工程供货合同,由褚某锋为某公司修筑贺庄至东风桥工程提供碎石、沙等原材料,原材料的数量,单价未约定。褚某峰所提供的河沙是采集其在褚湾河下段疙瘩门前自己沙场的沙,并未采挖楮某谦持证范围内的砂石。而某公司铺垫路基所用砂是就近在褚湾到贺庄及红宇厂路段附近的河道内采集。楮某谦向法院提起诉讼,要求追究南召县交通管理局、某公司和褚某锋的侵权责任。
一审法院认为,楮某谦申领的采砂证合法有效,某公司铺垫褚湾到贺庄及红宇厂乡级公路路基时未经楮某谦同意,在楮某谦采砂证范围内采砂,侵犯了楮某谦的合法权益,某公司行为构成侵权,应承担赔偿责任;褚某锋未在楮某谦的采砂证范围内采沙,褚某锋不承担赔偿责任;南召县交通局不是实际侵权人,故不应承担责任。某公司不服判决,提起上诉。
二审法院认为,上诉人在被上诉人的采砂许可证范围内采砂的事实可以认定。1.楮某谦所取得的采砂证系行政许可范围,不是本案的审查内容,该证未被撤销,能够证明楮某谦对证载采砂区域拥有采砂权。2.原审卷宗中收录的证明某公司取砂事实的证据有证人证言、某公司修建公路的事实、某公司陈述其“在附近属于集体的附近河道取一小部分沙土”的事实、原审法院现场勘验取砂数量笔录等。某公司在原审及二审中未提供反驳证据,故某公司未经楮某谦许可取砂构成侵权,应赔偿楮某谦的经济损失,其上诉理由本院不予采信。判决:驳回上诉,维持原判。
配套规定
《民法通则》(2009年8月27日)
第八十条 国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。
土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
第八十一条 国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
国家所有的矿藏,可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采,也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。
公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。
国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
第一百一十九条 〔自然资源有偿使用制度〕
国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。
条文注释
我国的自然资源使用制度
我国的自然资源使用制度包括以作为原则的有偿使用为制度和作为该原则例外的无偿利用两个方面。自然资源有偿使用制度,是指国家以自然资源所有者和管理者的双重身份,为实现所有者权益,保障自然资源的可持续利用,向使用自然资源的单位和个人收取自然资源使用费的制度。
对自然资源的无偿使用必须严格遵守法律规定的范围和条件。无偿使用自然资源情况主要有:为扶持一些公益事业、公共建设,而通过划拨等方式无偿取得土地等自然资源使用权;农村集体经济组织和农民无偿使用水资源等自然资源。
自然资源使用制度和用益物权制度的关系
土地资源、矿产资源、水资源等自然资源使用制度与用益物权相对应。物权法用益物权编中,对建设用地使用权、探矿权、采矿权、取水权等用益物权的规定与已经颁布实施多年的土地管理法、矿产资源法、水法等法律中有关自然资源使用制度的规定是一致的。
但自然资源使用制度和用益物权制度各自属于不同的法律部门,有各自独特的领域。自然资源使用制度属于经济法的范畴,与之直接相关的制度还有自然资源权属制度、用途管制制度等;用益物权制度属于民法范畴,除了与自然资源使用制度相关的权利,还有地役权这样独有的权利类型。
配套规定
《矿产资源法》(2009年8月27日)
第五条 国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度;但是,国家对探矿权、采矿权有偿取得的费用,可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。具体办法和实施步骤由国务院规定。
开采矿产资源,必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
《水法》(2009年8月27日)
第七条国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是,农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水利行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。
第一百二十条 〔用益物权人、所有权人义务〕
用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
条文注释
用益物权是对所有权的一种限制,所有人在允许他人行使对其物的用益物权时,应当接受来自用益物权的限制。具体表现为:在用益物权依法成立后,所有人不得干涉用益物权人行使权利,也不能随意终止用益物权,除非具备法定理由;所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。
配套规定
《煤炭法》(2013年6月29日)
第十一条 开发利用煤炭资源,应当遵守有关环境保护的法律、法规,防治污染和其他公害,保护生态环境。
《矿产资源法》(2009年8月27日)
第三十二条开采矿产资源,必须遵守有关环境保护的法律规定,防止污染环境。
开采矿产资源,应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的,矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。
开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的,应当负责赔偿,并采取必要的补救措施。
第一百二十一条 〔用益物权人因征收、征用获得补偿〕
因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。
条文注释
本条是对用益物权人因征收或征用而获得补偿的原则规定。首先,在标的物被征收的情形下,用益物权人可根据本法第42条第2款和第3款的规定得到合理补偿。至于具体的补偿范围和标准,则要根据《土地管理法》第47条的规定办理。
第一百二十二条 〔海域使用权〕
依法取得的海域使用权受法律保护。
条文注释
海域使用权,是指为建造建筑物或旅游设施、进行矿产开发或养殖渔业活动,而排他性地直接支配、使用国家所有的特定海域的权利。海域使用权人对其海域有权占有、使用、收益并排除他人妨害。
海域使用权的客体是海域资源,海域使用权是支配、使用特定海域并获得其利益的权利,具体包括权利人可以按照自己的意思在特定海域从事养殖、采矿、修筑建筑物等,或者将海域使用权转让、出资、出租等。
本条对海域使用权作了原则性的规定,确立了海域使用用益物权的属性,明确依法取得的海域使用权受法律保护。根据特别法优于普通法的原则,海域使用权首先应当适用《海域使用管理法》的规定;《海域使用管理法》没有规定的,适用物权法的有关规定。
配套规定
《海域使用管理法》(2001年10月27日)
第十九条 海域使用申请经依法批准后,国务院批准用海的,由国务院海洋行政主管部门登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书;地方人民政府批准用海的,由地方人民政府登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。
第二十条 海域使用权除依照本法第十九条规定的方式取得外,也可以通过招标或者拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订,报有审批权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案,应当征求同级有关部门的意见。
招标或者拍卖工作完成后,依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。
第二十三条 海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务;海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动,不得阻挠。
第二十四条 海域使用权人在使用海域期间,未经依法批准,不得从事海洋基础测绘。
海域使用权人发现所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化时,应当及时报告海洋行政主管部门。
第二十八条 海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的,应当在符合海洋功能区划的前提下,报原批准用海的人民政府批准。
第二十九条 海域使用权期满,未申请续期或者申请续期未获批准的,海域使用权终止。
海域使用权终止后,原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物。
第三十条 因公共利益或者国家安全的需要,原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。
依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的,对海域使用权人应当给予相应的补偿。
第三十一条 因海域使用权发生争议,当事人协商解决不成的,由县级以上人民政府海洋行政主管部门调解;当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
在海域使用权争议解决前,任何一方不得改变海域使用现状。
第一百二十三条 〔探矿权、采矿权、取水权等〕
依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。
条文注释
物权法承认了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权的用益物权性质。这些准用益物权均优先适用特别法,特别法未规定的,适用《物权法》。这些准用益物权,均设立在土地以外的其他自然资源上,是民事主体依法定程序,经有关行政主管机关许可后而享有的对自然资源进行占有、使用、收益及一定处分的权利。由于这些权利必经行政特许方能设立,故又称“特许物权”。
第十一章 土地承包经营权
第一百二十四条 〔农村集体经济组织经营体制〕
农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。
条文注释
土地承包经营权,是自然人或集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。家庭承包制是我国设立农村土地承包经营权的制度基础,土地承包经营权是实现家庭承包的手段。
土地承包经营权具有如下法律特征:(1)权利主体是一切农业经营者。土地承包经营权的主体是从事农业生产的自然人或集体,非从事农业生产者不能成为该权利的主体;(2)权利客体是集体所有或者国家所有由集体长期使用的土地。(3)土地承包经营权是一种在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或者畜牧的用益物权。(4)土地承包经营权不以有租金为必要。
土地承包经营权的设定,可以通过家庭承包的方式和家庭承包以外的方式来进行。对于农村土地,原则上采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第十四条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第一条 为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定,根据宪法,制定本法。
第二条 本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。
第三条 国家实行农村土地承包经营制度。
农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
第一百二十五条 〔土地承包经营权〕
土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
条文注释
值得注意的是,本条明确了土地承包经营权的设定目的在于进行农业生产,包括种植业、林业、畜牧业等。非以从事农业活动为目的而使用他人土地的,不成立土地承包经营权,同时,权利人应当维持土地的农业用途,不得用于非农建设。
配套规定
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第二条 本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。
第十六条 承包方享有下列权利:
(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品;
(二)承包地被依法征收、征用、占用的,有权依法获得相应的补偿;
(三)法律、行政法规规定的其他权利。
第十七条 承包方承担下列义务:
(一)维持土地的农业用途,不得用于非农建设;
(二)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害;
(三)法律、行政法规规定的其他义务。
《土地管理法》(2004年8月28日)
第十四条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
第一百二十六条 〔承包期〕
耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
条文注释
值得注意的是,承包期届满,由土地承包经营权人按照国家规定继续承包,发包人非有正当理由,不得拒绝。
配套规定
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
第三十一条 承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。
《土地管理法》(2004年8月28日)
第十四条农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年7月29日)
第七条 承包合同约定或者土地承包经营权证等证书记载的承包期限短于农村土地承包法规定的期限,承包方请求延长的,应予支持。
第一百二十七条 〔土地承包经营权的设立与登记〕
土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
条文注释
土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,即土地承包经营权的设立,不采登记生效主义,而是与土地承包经营权合同的生效同步。
土地承包经营权的登记,在性质上属于确权登记,即对业已设立的土地承包经营权,由县级以上地方人民政府的法定登记机关向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证,并登记造册,对权利人的土地承包经营权予以确认。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第十一条 农民集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。
单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权;其中,中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关,由国务院确定。
确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第二十一条 发包方应当与承包方签订书面承包合同。
承包合同一般包括以下条款:
(一)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;
(二)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级;
(三)承包期限和起止日期;
(四)承包土地的用途;
(五)发包方和承包方的权利和义务;
(六)违约责任。
第二十二条 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。
颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,除按规定收取证书工本费外,不得收取其他费用。
第一百二十八条 〔土地承包经营权流转〕
土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
条文注释
[土地承包经营权流转的法律适用]
关于土地承包经营权人的经营流转权,物权法规定准用于《农村土地承包法》的相关规定。注意《农村土地承包法》中的相关规定,如第32条和第49条。
[流转的期限]
流转的时间不得超过土地承包经营权的剩余期限。须注意的是,如果流转合同中所定的期限超过了剩余期限,超出承包剩余期限的合同仍有效,只是超出剩余期限部分归于无效。
[未经依法批准,不得将承包地用于非农建设]
土地承包经营权流转,应当按照土地的原用途使用土地,不得借流转而改变承包地的原有用途。改变农用土地的用途,必须经依法批准。违法将承包地用于非农建设的,应当承担法律责任。
配套规定
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则:
(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;
(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;
(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;
(四)受让方须有农业经营能力;
(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。
第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
第三十五条 承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。
第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。
土地承包经营权流转合同一般包括以下条款:
(一)双方当事人的姓名、住所;
(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;
(三)流转的期限和起止日期;
(四)流转土地的用途;
(五)双方当事人的权利和义务;
(六)流转价款及支付方式;
(七)违约责任。
第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。
第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。
承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。
第四十条 承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。
第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
第六十条 承包方违法将承包地用于非农建设的,由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。
承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年7月29日)
第十七条 当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的,参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外,承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。
对提高土地生产能力的投入,对方当事人请求承包方给予相应补偿的,应予支持。
配套解读
土地承包经营权的流转是以有偿为原则的,但是如果当事人自愿进行无偿流转的话,法律并不禁止。土地承包经营权在流转时,若在同等条件下,则本集体经济组织成员享有优先权。土地承包经营权流转以后的法律后果,有可能导致承包方与发包方关系的改变,也有可能不改变。改变与否的关键,取决于土地承包经营权流转的具体方式。土地承包经营权的流转的合同,应当以书面形式订立,但是,即使当事人没有采取书面合同的形式,合同的效力也不会受到影响。
案例注释
案例40:承包地转包变用于非农建设会导致转包合同无效(承包的荒地转包用于开矿案)
申某在未征得妻子金某同意的情况下,将与妻子共同承包的荒地转包给弓某从事经营开采方块石,并且以妻子名义和弓某签订《开采方块石合同书》,改变了土地的农业用途,造成土地永久性灭失。金某在劝说无效后将丈夫申某诉至法院,要求解除转包约定,确认《开采方块石合同书》为无效合同。
根据《物权法》第128条的规定,土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。可见,转包是有法可依的。但本案中,申某将自己的承包地转包给弓某是从事矿石开采,矿石的开采必将对土地的地表造成破坏,而且被破坏后的土地会永远灭失,从而影响到发包方的土地所有权。况且,弓某把转包回来的土地不是用于农业开发和经营,违反了《土地承包法》的规定。法院认定,申某和弓某订立的土地转包合同为无效合同。
第一百二十九条 〔互换、转让登记〕
土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
条文注释
当事人签订土地承包经营权互换、转让合同,并经发包人备案或者同意后,该流转行为在当事人之间即发生法律效力,而不强求当事人登记。如果不登记只产生不得对抗善意第三人的效力。
配套规定
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。
第一百三十条 〔承包地调整〕
承包期内发包人不得调整承包地。
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
条文注释
发包人对承包地进行个别调整的限制
(1)只有出现自然灾害等情形才允许按照规定进行个别调整;至于什么是特殊情况,必须严格依法解释,发包方不得随意自行解释。
(2)允许进行的调整只限于个别农户之间进行,不得扩大范围调整,更不能在全村范围内打乱原承包地进行重新分配、承包。
(3)允许个别调整只限于耕地和草地,不包括林地。
(4)个别调整必须遵循法定的程序:首先必须经过本集体经济组织村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。然后报乡(镇)人民政府批准后,再报县级人民政府农业行政主管部门批准。未经这些程序,不能进行调整。
(5)凡是承包合同已经约定不调整的,应当从其约定。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第十四条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第二十七条 承包期内,发包方不得调整承包地。
承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
第五十五条 承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年7月29日)
第五条 承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的,应当认定该约定无效。
第六条 因发包方违法收回、调整承包地,或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,按照下列情形,分别处理:
(一)发包方未将承包地另行发包,承包方请求返还承包地的,应予支持;
(二)发包方已将承包地另行发包给第三人,承包方以发包方和第三人为共同被告,请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的,应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的,对其赔偿损失的诉讼请求,不予支持。
前款第(二)项所称的第三人,请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的,应予支持。
第一百三十一条 〔承包地收回〕
承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。
条文注释
不论是承包方主动交回承包地,还是发包方依法收回承包地,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
配套规定
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第二十六条 承包期内,发包方不得收回承包地。
承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。
承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
第三十条 承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。
第三十五条 承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。
配套解读
《农村土地承包法》第26条是关于承包期内承包地交回、收回的规定,承包合同中有关收回承包地的约定违反本条规定的,应当认定该约定无效。(参见《审理农村土地承包纠纷案件解释》第5条)
《农村土地承包法》第26条第1款规定,承包期内,发包方不得收回承包地。这一规定对稳定土地承包关系具有重要意义。根据这一规定,除法律对承包地的收回有特别规定外,在承包期内,无论承包方发生什么样的变化,只要作为承包方的家庭还存在,发包方都不得收回承包地。如承包方家庭中的一人或者数人死亡的;子女升学、参军或者在城市就业的;妇女结婚,在新居住地未取得承包地的;承包方在农村从事各种非农产业的;承包方进城务工的等,只要作为承包方的农户家庭没有消亡,发包方都不得收回其承包地。但因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的,为避免已有承包地的承包方的继承人因继承而获得两份承包地,允许发包方收回承包的耕地和草地。
对于承包方全家离开农村,迁入小城镇或者设区的市,转为非农业户口的,其承包地能否收回的问题,该条第2款和第3款区别不同的情况分别做了规定。该条第2款规定,如果承包方在承包期内全家迁入小城镇落户,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。该款中所称的小城镇,包括县级市市区、县人民政府驻地镇和其他建制镇。第3款规定,如果承包方在承包期内全家迁入设区的市,转为非农业户口的,由于其已经不属于农村集体经济组织的成员,不宜再享有土地承包经营权,则应当交回承包的耕地和草地。需要说明的是,承包方应当交回的承包地仅指耕地和草地,并不包括林地,也就是说,对林地承包经营权不适用本款关于耕地和草地收回的规定。
发包方违法收回、调整承包地,或者承包方弃耕撂荒承包地的,将按照不同情形分别处理:(1)发包方未将承包地另行发包,承包方请求返还承包地的,应予支持;(2)发包方已将承包地另行发包给第三人,承包方以发包方和第三人为共同被告,请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的,应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的,对其赔偿损失的诉讼请求,不予支持。土地承包经营权人有权基于物权人的地位寻求法律保护,要求返还承包地,而不论侵权人是否已将该承包地与他人另行建立了承包合同关系。本条对发包方收回承包地作了严格的限定,并未规定在承包方弃耕撂荒承包地的情形下,发包方可以收回承包地。所以,从维护土地承包经营权人利益的考虑出发,弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的,应予以支持。(参见《审理农村土地承包纠纷案件解释》第6条)
如果发包方根据本条规定收回承包地前,承包方已经以转包、出租等形式将其土地承包经营权流转给第三人,且流转期限尚未届满,因流转价款收取产生的纠纷,按照下列情形,分别处理:(1)承包方已经一次性收取了流转价款,发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的,应予支持;(2)流转价款为分期支付,发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的,应予支持。(参见《审理农村土地承包纠纷案件解释》第9条)
为使承包方在交回承包地或者发包方依法收回承包地时,对承包方已向承包地的做出的投入做出补偿,本条第4款明确承包方因其投入而提高了土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
案例注释
案例41:出嫁女的承包地不应被收回
齐某系某村农民。2001年1月,以齐某为户主的一家4口承包了本村10亩家庭承包地,并取得了土地承包经营权证。2006年12月,齐某的女儿结婚嫁到外村。由于该村所留机动地紧张,其在夫家始终未取得家庭承包地。2007年10月,齐某所在村的村委会依据自定的村规民约,收回了齐某的女儿的25亩承包地,作为家庭承包地补给本村村民魏某经营管理。齐某认为村委会收地的行为违法,多次要求村委返还却遭拒绝。2007年11月,齐某以侵害其承包地使用权为由将该村委会及村民魏某诉至法院。
齐某作为本村村民与村委会签订的土地家庭承包合同符合法律规定,并经县政府确权,为有效合同,合同双方应严格履行。《物权法》第131条规定:“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。”因此,齐某依法享有的土地承包经营权受法律保护,发包方无法定理由及未经法定程序不得收回。村委会以齐某的女儿婚嫁外村为由收地的行为违反法律规定,应当返还。但由于该承包地已承包给魏某,由村委会返还已不可能,应由魏某返还。村委会违法收地给齐某造成的经济损失,应当给予赔偿。具体赔偿数额可据双方对农作物纯收入的认可数并结合实际情况予以确认。
第一百三十二条 〔承包地征收补偿〕
承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第四十七条 征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。
征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。
征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。
征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。
国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。
第一百三十三条 〔其他方式的承包〕
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
条文注释
现行法律规定了招标、拍卖、公开协商等承包合同的订立方式。关于招标、拍卖,应当遵循《拍卖法》和《招标投标法》的规定,并结合土地承包合同的特点进行进一步具体规定,确保招标、拍卖能够为有竞买意向者尤其是本集体经济组织成员所知悉。
所谓的公开协商,从实践中的情况来看,主要是强调承包的方法、程序、过程和结果,应当进行公开,尤其是向本集体经济组织成员公开,从而避免少数人操纵之下的私自承包。
配套规定
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
第五十条 土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。
第一百三十四条 〔国有农用地承包〕
国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。
条文注释
本章其他条款都是关于农民集体所有土地承包经营的规定,本条则是对国有农用地实行承包经营的法律适用的规定。对于国家所有用于农业的土地,有的由农民集体长期使用,实行农村土地承包经营制度;有的由单位(包括集体)或者个人承包经营;有的通过组建国有农场、林场等进行生产经营;有的还没有完全开发利用。根据本条,对交由农民集体使用以外的国有农用地实行承包经营的,可以根据实际情况,在承包方式、承包期限、承包的权利义务等方面参照本法关于农民集体所有土地承包经营的规定执行,以促进国有农用地资源的合理开发利用,维护承包人的合法权益。
注意,本条调整的不是所有国有土地的承包经营,而仅限于用于农业生产的国有土地的承包经营。
配套规定
《民法通则》(2009年8月27日)
第八十条 国家所有的土地,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。
土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
《土地管理法》(2004年8月28日)
第十五条 国有土地可以由单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地,可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人,有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
第四十条开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,经县级以上人民政府依法批准,可以确定给开发单位或者个人长期使用。
第十二章 建设用地使用权
第一百三十五条 〔建设用地使用权〕
建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
条文注释
建设用地使用权,是指自然人、法人或其他组织依法享有的在国家所有的土地表面或其上下进行建筑,并保有建筑物、构筑物及其附属设施所有权的用益物权。
建设用地使用权的法律特征:
(1)权利客体为国有土地。集体所有的土地只有在被国家征收转变为国有土地的前提下,才可用于非农业建设,成为本法意义上的建设用地。
(2)权利设定目的的特定性。建设用地使用权的设定,是在他人土地上建造建筑物或其他附着物,并取得该建筑物或其他附着物的所有权。建筑物是指人可以在其中进行生活或生产活动的,固定于土地之上的房屋或其他场所。附着物除包括构筑物外,视具体情况还包括定着于土地上作为附着物的植物。
(3)权利的取得具有有偿性与期限性。在特别法中,通过划拨方式无偿取得土地使用权的方式仍然存在。不过,通过划拨方式取得的土地使用权如进入流通领域,则仍须贯彻有偿取得的原则,先缴纳出让金才得流转。
第一百三十六条 〔分层设立〕
建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。
条文注释
适用本条应注意:
“已设立的用益物权”,指的在同一块建设用地上在先设立的地表、地上或者地下的建设用地使用权,还包括在先设立的地役权。
关于“地表”的界定要注意不能将其作文义解释,单一的地表建设用地使用权其效力所及的客体范围,并不仅仅限于地表,地表建设用地使用权人为实现所设立的权利之目的,必然也要对一定的空间加以利用,“一定的空间”就是地表建设用地使用权效力所及的“必要空间范围”,区别于单独设立的地上或者地下建设用地使用权。例如,在设立了地表建设用地使用权的特定土地上,所建的建筑物的地基及于地下一定空间,建筑物的高度及于地上的一定空间,其他的建筑物或构筑物周边保持一定的间距。
对于同一块土地上有不同用益物权人时,它们之间的关系调整问题,可以适用物权法调整不动产之间相邻关系和地役权等的规定。对于实践中存在的权利冲突,主要应依双方在设定权利时的约定,并依冲突权利的特征判断。如果双方没有约定或约定不清,应以相关建设用地使用权的合理使用为标准来界定冲突权利的范围。
第一百三十七条 〔设立方式〕
设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
条文注释
建设用地使用权取得的方式主要有两种:有偿出让和无偿划拨。有偿出让,是指出让人将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用,建设用地使用权人向出让人支付一定的出让金。有偿出让是建设用地使用权出让的主要方式,包括拍卖、招标和协议等。划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式,是指县级以上人民政府依法批准,在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为。划拨土地没有期限的规定。
对于本条首先应注意,不同设立方式的地位:出让为主,划拨为辅,并应遵守严格的程序和范围;其次应结合《土地管理法》和《城市房地产管理法》等相关规定明确不同设立方式的适用范围;再次注意因建设用地使用权设立的方式不同,因此发生的纠纷解决方式也不同:因签订出让合同设立建设用地使用权发生纠纷的,当事人应通过民事诉讼解决,人民法院审理时也应适用《合同法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》等。而因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的,应通过行政诉讼,而不是民事诉讼的方式解决。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第五十四条 建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:
(一)国家机关用地和军事用地;
(二)城市基础设施用地和公益事业用地;
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第八条 土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
第十三条 土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。
采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
第二十三条 土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的,除法律、行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。
第二十四条 下列建设用地的土地使用权,确属必需的,可以由县级以上人民政府依法批准划拨:
(一)国家机关用地和军事用地;
(二)城市基础设施用地和公益事业用地;
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
配套解读
[拍卖出让国有建设用地使用权]
拍卖出让国有建设用地使用权,是指出让人发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
[招标出让国有建设用地使用权]
招标出让国有建设用地使用权,是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告,邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标,根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。
[挂牌出让国有建设用地使用权]
挂牌出让国有建设用地使用权,是指出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
第一百三十八条 〔出让合同〕
采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:
(一)当事人的名称和住所;
(二)土地界址、面积等;
(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;
(四)土地用途;
(五)使用期限;
(六)出让金等费用及其支付方式;
(七)解决争议的方法。
条文注释
关于土地使用权出让合同有以下几点需要注意:
1.只要以出让方式设立建设用地使用权的,就必须签订出让合同,不论是通过拍卖、招标,抑或双方协议。而以划拨方式设立建设用地使用权的,则不受本条约束。
2.该出让合同必须采用书面形式。根据合同法的相关规定,书面形式包括合同书、信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。但应注意“当事人如果未签订书面合同,而另一方当事人已经履行主要义务,对方也接受的,应当认为该合同已经成立。”
配套规定
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第十五条 土地使用权出让,应当签订书面出让合同。
土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
第一百三十九条 〔建设用地使用权的登记〕
设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
条文注释
1.如果建设用地使用权是通过出让取得的,那么建设用地使用权出让合同自该合同成立时生效,建设用地使用权自登记之日起设立。签订建设用地使用权出让合同后,未办理建设用地使用权登记的,当事人不能取得建设用地使用权,但当事人仍有权依建设用地使用权出让合同请求对方履行合同约定内容。
2.以划拨方式设立建设用地使用权的,根据目前的规定,当事人不需要签订合同,而是通过“国有土地划拨决定书”的形式,将建设用地使用权划拨给建设用地使用权人。但是,划拨土地也应当按照规定办理登记手续。
配套规定
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第六十条 国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
第六十一条 以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。
在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。
房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
法律另有规定的,依照有关法律的规定办理。
《土地管理法实施条例》(2014年7月29日)
第五条 单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,核发国有土地使用权证书,确认使用权。其中,中央国家机关使用的国有土地的登记发证,由国务院土地行政主管部门负责,具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。
未确定使用权的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,负责保护管理。
第一百四十条 〔土地用途变更〕
建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。
条文注释
实践中注意:出让合同的建设用地使用权人擅自改变约定的土地使用用途的,属于根本违约,出让方有权解除合同。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第四条 国家实行土地用途管制制度。
国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。
前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。
使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第五十六条 建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
第四十四条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
第一百四十一条 〔土地出让金〕
建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
条文注释
建设用地使用权人依建设用地使用权出让合同的约定,支付出让金,是建设用地使用权人的主要义务,是其在取得建设用地使用权的同时向国家支付的对价。在建设用地使用权转让时,通过划拨方式取得建设用地使用权的权利人应当补交出让金。除非国家明确将建设用地无偿交付给建设用地使用权人之外,通过划拨方式设立的建设用地使用权的权利人必须履行缴纳因补偿、安置等发生的费用的义务,才能取得建设用地使用权。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第五十五条 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。
自本法施行之日起,新增建设用地的土地有偿使用费,30%上缴中央财政,70%留给有关地方人民政府,都专项用于耕地开发。
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第十六条 土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日)
第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内,支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿。
第一百四十二条 〔建筑物、构筑物及其附属设施归属〕
建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。
条文注释
本条应注意以下几点:
1.这里规定的建筑物、构筑物及其附属设施必须是合法建造产生的。违章建筑是要被没收和强制拆除的,更不会产生合法的所有权。因此,并不在本条的调整范围内。
2.本条所说的例外情况,主要是针对在现在的城市房地产建设中,一部分市政公共设施,是通过开发商和有关部门约定,由开发商在房地产项目开发中配套建设,但是所有权归国家。这部分设施,其性质属于市政公用,其归属就应当按照有充分的证据证明的事先约定来确定,而不是当然地归建设用地使用权人。后续通过房地产交易成为建设用地使用权人的权利人也应当尊重这种权属划分。
3.本条解决的是建筑物的原始取得问题。在实践中还存在:地上建筑物不是建设用地使用权人建造;是建设用地使用权人建造,但是基于与他人设立的其他法律关系,如合资、合作等,并约定建筑物权利归属的;建设用地使用权人已经将建筑物预售给他人等情况。在这些情况下,如果当事人只是未办理土地使用权变更登记,而其他方面均合法的情况下,建筑物可归于他人,但应责令双方办理建设用地使用权变更登记手续。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第七十三条 买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处。
第八十三条 依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。
第一百四十三条 〔建设用地使用权流转〕
建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。
条文注释
本条是关于建设用地使用权流转的规定。
建设用地使用权人不仅自己可以对其享有建设用地使用权的土地行使占有、使用的权利,同时还可以对其采用转让、互换、出资、赠与或者抵押的方式进行处分,但是依据本条所规定的特殊情况除外。依据不同方式取得的建设用地使用权的转让方式有所不同,若依据出让取得的,则权利人有权予以转让;若依据划拨方式取得的,则权利人只有在办理了出让手续且缴纳了出让金后才可以转让。
配套规定
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第三十八条 下列房地产,不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
案例注释
案例42:未经开发直接转让用于房地产开发的建设用地使用权的行为被认定无效
1991年12月8日,某市甲公司从他公司处受让了两块国有建设用地的使用权,准备用于房地产开发,并于其后办理了相关的土地使用证手续。但甲公司在取得建设用地使用权后,一直未进行房地产开发。1992年8月9日,甲公司与乙单位签订建设用地使用权转让协议,约定在乙单位付给甲公司一笔转让金额后,由其进行土地开发。乙单位依约支付转让金额后,甲公司却一直未将土地使用权转让给乙单位。于是,乙单位将甲公司告上了法庭。
本案中,由于甲公司取得建设用地使用权的目的是为了进行房地产开发,根据我国《城市房地产管理法》第38条第2款的规定,按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,在没有完成开发投资总额25%以上的情况下,建设用地使用权人是不能转让房地产的。甲公司在取得建设用地使用权后,一直未进行房地产开发,其与乙单位签订的建设用地使用权转让协议违反了上述强制性法律规定。法院认为甲公司与乙单位之间关于建设用地使用权转让的约定是无效的,且双方均有过错。遂判决甲、乙双方所签订的建设用地使用权转让协议无效。
第一百四十四条 〔流转合同〕
建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
配套规定
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第十五条 土地使用权出让,应当签订书面出让合同。
土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
第四十一条 房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。
第四十三条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。
第一百四十五条 〔建设用地使用权变更登记〕
建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。
条文注释
适用本条应注意建设用地使用权流转合同与变更登记二者的效力独立存在。建设用地使用权合同有效成立后,其未经变更登记的,不发生使用权的变动。但是流转合同依然有效,当事人有权要求相对方履行合同义务。如果在同一建设用地使用权上同时存在两个以上均有效的、但相冲突的使用权流转合同关系,则已经办理了使用权变更登记的受让方取得该建设用地使用权,而其他受让方只能依合同请求转让方承担违约责任。
配套规定
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第六十一条 以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。
在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。
房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。
法律另有规定的,依照有关法律的规定办理。
《土地管理法实施条例》(2014年7月29日)
第六条 依法改变土地所有权、使用权的,因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更,自变更登记之日起生效。
依法改变土地用途的,必须持批准文件,向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行变更登记。
第一百四十六条 〔建筑物等随建设用地使用权一并处分〕
建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
配套规定
《担保法》(1995年6月30日)
第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日)
第二十三条 土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。
第三十三条 土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。
地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2008年12月16日)
第二十三条 查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权,查封土地使用权的效力及于地上建筑物,但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。
地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的,应当分别办理查封登记。
第一百四十七条 〔建筑物等范围内的建设用地使用权随建筑物等一并处分〕
建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
条文注释
上述两条规定的是我国物权法上的一项基本原则即“房地一体主义”,即确立了所谓“地随房走”与“房随地走”的原则。
建筑物的物权变动效力当然地及于其所占有范围内的土地,反之,土地的物权变动效力也当然地及于土地上已有的建筑物。
配套规定
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第三十二条 房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日)
第二十四条 地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。
土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
第二十五条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让,应当依照规定办理过户登记。
土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的,应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,并依照规定办理过户登记。
《划拨土地使用权管理暂行办法》(1992年3月8日)
第十一条 转让、抵押土地使用权,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押;转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权,其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。
出租土地使用权,其地上建筑物、其他附着物使用权随之出租;出租地上建筑物、其他附着物使用权,其使用范围内的土地使用权随之出租。
配套解读
《物权法》遵循的原则是“地随房走、房随地走”。但是在某些特殊的情况下,也是存在例外的:第一,若地上建筑物、其他附着物是作为动产转让的话,则不需要与建设用地使用权“同存同在”于一个权利人;第二,经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的,则“房”“地”可以分别转让或抵押,并办理登记。
第一百四十八条 〔提前收回的补偿〕
建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。
条文注释
对建设用地提前收回,必须满足为公共利益需要的目的。
为了公共利益的需要,国家对使用权尚未届满的建设用地可以提前收回。由于建设用地使用权人往往是按照建设用地使用权期限缴纳出让金取得建设用地使用权的,因此,提前收回建设用地使用权的,出让人应向建设用地使用权人退还相应的出让金。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第五十八条 有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:
(一)为公共利益需要使用土地的;
(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;
(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;
(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第二十条 国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。
第一百四十九条 〔续期〕
住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。
条文注释
[建设用地使用权期限届满后建筑物的归属]
住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期,意味着住宅建设用地使用权人无须担心因建设用地使用权期间届满导致其居住的建筑物所有权的丧失。
对于非住宅建设用地使用权期间届满后,该土地上的房屋及其他不动产的归属问题,物权法之前,我国对于建设用地使用权期间届满的续期采用申请原则,如果未经批准或土地使用者未申请续期的,建设用地使用权及土地上的房屋、其他不动产的所有权由国家无偿取得。本条则舍弃了以往立法对于建设用地使用权期间届满后,国家无偿收回土地上的房屋及其他不动产的强制性规定,对其归属也允许按照约定处理。
配套规定
《城市房地产管理法》(2009年8月27日)
第二十二条 土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。
土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日)
第十二条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定:
(一)居住用地70年;
(二)工业用地50年;
(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;
(四)商业、旅游、娱乐用地40年;
(五)综合或者其他用地50年。
第四十一条 土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应当依照本条例第二章的规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。
第一百五十条 〔注销登记〕
建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
第一百五十一条 〔集体土地用作建设用地〕
集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第四十三条 任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
第五十九条 乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局,综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。
第六十条 农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
按照前款规定兴办企业的建设用地,必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模,分别规定用地标准。
第六十一条 乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
第六十四条 在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物,不得重建、扩建。
第六十五条 有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权:
(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的;
(二)不按照批准的用途使用土地的;
(三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
《土地管理法实施条例》(2014年7月29日)
第四条 农民集体所有的土地,由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地所有权证书,确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级人民政府登记造册,核发集体土地使用权证书,确认建设用地使用权。
设区的市人民政府可以对市辖区内农民集体所有的土地实行统一登记。
第十三章 宅基地使用权
第一百五十二条 〔宅基地使用权〕
宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
条文注释
本条规定的宅基地仅为集体所有的土地,而不包括国家所有的土地。需要使用国有土地建设住宅的,必须获得建设用地使用权。
宅基地归集体所有,作为集体成员的农民享有使用权。
宅基地使用权只能用于建造住宅及其附属设施。所谓建造住宅及其附属设施,是指为保障农村居民生活居住,农村村民建造住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施。
宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利,为解决农民的基本居住问题,由作为集体成员的农民无偿取得,无偿使用,也没有期限限制。
配套规定
《宪法》(2004年3月14日)
第十条 城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。
国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。
一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
《土地管理法》(2004年8月28日)
第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
第一百五十三条 〔取得、行使和转让依据〕
宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。
条文注释
[宅基地使用权的取得]
从我国现行法的规定来看,宅基地使用权的取得采取申请——审批的方式。农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
[宅基地使用权的行使]
农村村民取得宅基地使用权的,有权在宅基地上建造住宅及其附属设施,从而满足农民的生活居住,同时取得所建住宅及其附属设施的所有权。如有多余房屋还可用于合法经营。
[宅基地使用权的转让]
对于宅基地使用权的抵押问题,一方面,宅基地使用权不得抵押。另一方面,由于存在宅基地不得抵押的法律规定使得住宅的抵押权人不能实现住宅的抵押权,因此,在宅基地上建造的住宅也不能抵押。实践中出现的以农户的住宅或宅基地使用权作为抵押的,应当认定无效。
宅基地使用权是可以转让的。同时,宅基地使用权的转让是有条件限制的,根据现行法律和国家有关规定,转让宅基地使用权,往往必须同时具备以下条件:(1)转让人拥有两处以上的农村住宅(含宅基地使用权);(2)转让人与受让人为同一集体经济组织内部的成员;(3)受让人没有住宅和宅基地使用权,而且符合宅基地使用权分配条件;(4)转让行为须征得本经济组织同意;(5)宅基地使用权不得单独转让,必须与合法建造的住宅一并转让。
配套规定
《土地管理法》(2004年8月28日)
第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
第七十七条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
超过省、自治区、直辖市规定的标准,多占的土地以非法占用土地论处。
《妇女权益保障法》(2005年8月28日)
第三十二条 妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面,享有与男子平等的权利。
第一百五十四条 〔宅基地使用权因自然灾害等消灭〕
宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地。
条文注释
本条规定的意思是,若作为宅基地使用权的客体——土地,因为自然灾害等原因发生灭失,则为了保障农村集体村民的居住条件,对失去宅基地的村民应予以重新分配宅基地。若只是宅基地上的建筑物或其他的附属物发生灭失的话,则不影响宅基地使用权的效力。
第一百五十五条 〔变更、注销登记〕
已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。
条文注释
本条包括三个层次:
1.宅基地使用权已经登记是办理变更登记或者注销登记的前提。
2.宅基地使用权发生转让或者消灭,是办理变更登记或者注销登记的事由。
3.在宅基地使用权转让或者消灭的法律事实发生后,已经登记的宅基地使用权应当及时办理变更登记或者注销登记。如果未办理登记,不发生宅基地使用权转让或者消灭的效力,更不能对抗善意第三人。
配套规定
《土地登记规则》(1995年12月28日)
第三十七条 有下列情形之一的,土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后30日内,涉及房产变更的,在房产变更登记发证后15日内,持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记:
(一)依法转让土地使用权的;
(二)因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的;
房屋所有权变更而使土地使用权变更的,在申请变更登记时,应当提交变更后的房屋所有权证书。
第三十九条 因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的,交换、调整土地的各方应当在接到交换、调整协议批准文件后30日内,持协议、批准文件和原土地证书共同申请变更登记。
第五十六条 因自然灾害等造成土地权利灭失的,原土地使用者或者土地所有者应当持原土地证书及有关证明材料,申请土地使用权或者土地所有权注销登记。
第五十八条 土地使用者、所有者和土地他项权利者未按照本规则规定申请注销登记的,土地管理部门可以依照规定直接办理注销土地登记,注销土地证书。
第十四章 地 役 权
第一百五十六条 〔地役权〕
地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。
前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。
条文注释
地役权是一种独立的物权,是按照合同约定利用他人的不动产,以提高自己不动产效益的权利。需要利用他人土地才能发挥效用的土地,称需役地;提供给他人使用的土地,称供役地。
地役权具有以下特点:一是地役权是利用他人的不动产,在他人的不动产之上设置一定的负担。二是地役权是为了提高自己不动产的效益。地役权的设立,必须是以增加需役地的利用价值和提高其效益为前提。三是地役权是按照合同设立的。设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
第一百五十七条 〔地役权约定取得〕
设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
地役权合同一般包括下列条款:
(一)当事人的姓名或者名称和住所;
(二)供役地和需役地的位置;
(三)利用目的和方法;
(四)利用期限;
(五)费用及其支付方式;
(六)解决争议的方法。
案例注释
案例43:地役权可以约定取得
A开发公司负责香城怡园社区(沛县规划局对过)拆迁、安置、建设工作。2005年7月26日,A开发公司出具“授权委托书”一份,载明:镇委把规划局对过的拆迁、安置、建设工作转交到本公司,经公司研究决定:由孟某全权负责这项工作,胥某、张某为工作人员,直到工程完毕,安置就绪为准。届时可独立核算自负盈亏,本公司不担负该项目引起的任何经济责任,特此授权委托。2007年1月28日,孟某与燕某签订协议书一份,载明:因甲方(A开发有限公司)开发香城路一期商品楼房,距离乙方(燕某)平房住宅只有3.3米,可能导致乙方房体开裂并影响乙方采光。甲方本着公平的原则,经与乙方协商同意,达成如下协议:为保证乙方的正常生活,甲方承诺以一期开发建设的二号住宅楼西单元一层一套住房产权补偿给乙方,并负责为乙方办理房产证;乙方同意甲方在其距离平房住宅3.3米施工建设。如甲方不能兑现本承诺,对乙方造成的侵权及损失由甲方负责。2007年2月2日,A开发公司与孟某签订认购协议,约定孟某认购A开发公司座落于香城路商品房2号楼西单元102室,抵付孟某工程款。2006年2月26日,A开发公司与王某签订房屋拆迁补偿安置协议,约定拆除王某的房屋补偿给王某45261.50元并安置二号楼三单元一层102室住房一套。2009年1月15 日,A开发公司与王某签订认购协议,约定王某认购A开发公司座落于香城路商品房二号楼三单元102室,房款为19万元,同日,王某向A开发公司交纳了19万元房款。自2009年6月10日至今,香城怡园社区二号楼三单元102室由王某占有使用。2011年11月16日,县规划局长称按照当时的规划要求,香城怡园社区三号楼与燕某的房屋间距应不小于6米,在孟某与燕某签订协议后,规划局才设计了规划图,规划图设计的三号楼西墙与燕某房屋间距为3.51米。燕某诉至法院,要求A开发公司交付香城怡园社区二号楼西单元一层102室或给付19万元,并支付利息。
法院认为:关于A开发公司与燕某之间的地役权合同是否有效问题。孟某作为A开发公司负责沛县香城怡园社区(沛县规划局对过)的拆迁、安置、建设的受托人,有权处理与该社区建设设计规划有关的事项,其代表A开发公司与燕某签订的协议在授权范围之内,孟某的行为应视为履行委托事项的职务行为。在被告与原告燕某关于房屋间距达成协议后,规划部门才进行了具体设计,因此双方之间签订的地役权合同不违反法律规定,是双方真实意思表示,A开发公司应按照合同履行约定的义务。又因第三人王某已实际占有、使用该房屋,且已支付合理对价,第三人王某占有该房屋应为善意并无过错,因此燕某要求A开发公司交付房屋的请求不能得到支持,其要求被告赔偿房屋相应价款19万元,不超过A开发公司签订协议时预见到或者应当预见到的因违反协议可能造成的损失,应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十六条、第一百五十七条,《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条之规定,判决:沛县沛城镇村镇建设开发有限公司于本判决生效后十日内给付燕某款19万元并支付利息。
上诉人A开发公司不服上述民事判决,提起上诉。二审查明的其他事实与原审查明事实一致,驳回上诉,维持原判。
第一百五十八条 〔地役权登记〕
地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
条文注释
登记是地役权的对抗要件,而非生效要件。地役权主要通过约定的方式产生,地役权在地役权合同生效时设立;当事人是否进行地役权登记,完全采取自愿的态度,法律并不因此否定地役权在当事人之间的法律效力,所以即使不登记,地役权依然存在。但是登记的地役权具有对抗第三人的效力。
第一百五十九条 〔供役地权利人的义务〕
供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。
条文注释
地役权存在的目的是为需役地提供便利,是对供役地权利人行为的限制,所以供役地权利人在地役权的范围内,负有容忍和不作为的义务。同时供役地人在不影响地役权行使的范围内有权使用地役权人修建的附属设施,并按其受益程度,分担维持设施的费用。
第一百六十条 〔地役权人的义务〕
地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。
条文注释
关于需役地人的义务,要注意:
1.地役权所说的利用不以实际占有他人的土地为要件,而只是对他人的土地设置一定的负担。例如,约定的是通行权,地役权人就只能从供役地通行而不能从事其他的行为,如果合同约定的通行方法只能是步行通过供役地,那机动车就不得穿行。地役权人通过利用供役地达到了自己的通行目的,也就提高了自己土地的效益。
2.地役权人虽然应尽可能减少对供役地权利人物权的限制,但是地役权人为了实现地役权合同的目的和权利,可以在供役地上作必要的附属行为,例如,地役权人为了实现取水权,必须首先到达供役地,对于这样为了取水而为的通行行为,供役地人应当允许。判断地役权人所为的行为是否是实现地役权的必然行为,主要看该行为是否是为了实现地役权。尽管必要,但也要求地役权人要采取适当的方法,尽量选择对供役地损害最少的方法行之,尽可能减少对供役地权利人物权的限制。另外,如果地役权人因其行使地役权,对供役地造成损害的,还应当在事后恢复原状并补偿损害。
3.取得地役权之后,如果地役权合同和登记记录明确规定地役权的范围,那么地役权的范围就不能根据需役地的需要而变化,应严格遵守物权的公示公信原则;相反,如果合同和登记记录没有严密的规定地役权的范围,那么在需役地因自然需求而增加的情形下,地役权的范围可以增大。
第一百六十一条 〔地役权期限〕
地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
条文注释
如果当事人设定的地役权期限超过其他用益物权的期限,该地役权合同中超过的期限无效,其余部分仍然有效。
本条仅限制地役权的期限不应超过建设用地等用益物权的剩余年限。如果国家和集体设立永久期限的地役权,因为其所有权没有期限,该设定行为有效。
配套规定
《物权法》(2007年3月16日)
第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。
《农村土地承包法》(2009年8月27日)
第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日)
第十二条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定:
(一)居住用地70年;
(二)工业用地50年;
(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;
(四)商业、旅游、娱乐用地40年;
(五)综合或者其他用地50年。
第一百六十二条 〔地役权法定取得〕
土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。
第一百六十三条 〔已有其他用益物权之土地地役权的设立〕
土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。
条文注释
土地所有人未经用益物权人同意,擅自在已设定用益物权的土地上设定地役权的,用益物权人可以请求法院认定该地役权无效,第三人只能要求土地所有人承担赔偿责任。
第一百六十四条 〔地役权转让〕
地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。
第一百六十五条 〔地役权抵押〕
地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。
条文注释
上述两条是关于地役权的从属性的规定,其从属性表现如下:第一,地役权人不得自己保留需役地的使用权,而单独将地役权转让或抵押;第二,地役权人不得自己保留地役权,而单独将需役地的使用权转让或抵押;第三,地役权人不得将需役地的使用权与地役权分别让与或抵押与不同的人;第四,转让或实现抵押需役地使用权的,其上地役权也随之转让。
关于地役权的从属性,应注意以下几点:
1.上述两条仅适用于土地承包经营权和建设用地使用权,而不包括宅基地使用权。
2.当事人约定可以排除地役权随需役地使用权转让而转让的法律规定;但实现需役地使用权上的抵押权时,地役权随之转让的规定具有强制性,当事人不得排除。
3.也不得将地役权单独出租。
第一百六十六条 〔需役地及其上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让〕
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。
第一百六十七条 〔供役地及其上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让〕
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。
条文注释
上述两条是关于地役权不可分性的规定,注意上述两条仅规定了需役地或供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权或者受到地役权的约束。在土地使用权的类型中,没有提及宅基地使用权。
地役权的不可分性,指地役权存在于需役地和供役地的全部,不能分割为各个部分或者仅仅以一部分而存在。即使供役地或者需役地被分割,地役权在被实际分割后的需役地和供役地的各个部分上仍然存在。
第一百六十八条 〔解除地役权的情形〕
地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭:
(一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;
(二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
条文注释
本条规定了供役地权利人解除地役权合同的法定情形。应注意:
具备本条规定的两种法定情形,供役地人可以向人民法院提起诉讼,请求撤销当事人之间的地役权。同时,如果当事人之间约定有解除原因的,在出现约定的原因时,当事人也可以行使解除权。
根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《森林法》、《城市房地产管理法》以及相关的保护耕地的法律规定,滥用的行为包括以下几种情形:
(1)不按土地用途使用土地,并且导致永久损害。如果供役地是耕地,导致耕地无法复耕或者虽能复耕,但是复耕支付的费用超过双方订立地役权合同时使土地升值的价值。
(2)不按合同约定的目的和方式行使地役权,经警告仍然不改。
(3)违反公共秩序,恶化善良风俗,影响他人生产和生活的。
第一百六十九条 〔地役权变更登记、注销登记〕
已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。