二、动产抵押

（一）动产抵押的相关术语

1. 抵押及其分类

（1）抵押的含义。抵押（Mortgage）是指抵押人（债务人）和抵押权人（债权人）以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

在金融衍生工具交易中，抵押常用于信用风险管理，通常的抵押条款都要明确在特定账户内必须维持的最低金额。实际上，期货市场的保证金要求就类似抵押，柜台交易的衍生工具经常使用现金或高流动性、低风险证券作为抵押。一般来说，欠更大金额方要求提供抵押品。如果和约对A为正值、对B为负值，而B欠A更多，则B要提供一定抵押。随着市值变化，需要维持的抵押金额随市值上升而上升、随市值下降而下降。在某一时点，如果市值由正变负，要求提供抵押的一方会发生变化，会解除原来提供抵押一方的抵押要求。抵押金额的确定可以基于和约市值水平，也可以基于信用评级，市值或信用评级变化使所需抵押发生变化。

（2）抵押的分类。在我国，抵押分为不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团抵押、共同抵押、最高额抵押等类别。这些类别的抵押及其界定的方法概述如下：

不动产抵押。不动产抵押是指以不动产为抵押物而设置的抵押。所谓不动产是指不能移动或移动后会丧失其原有价值或失去其使用价值的财产，如土地（在中国仅限于建设用地使用权和可以抵押的土地承包经营权）、建筑物和其他土地附着物（如房屋等）等。需要提醒的是：如果要办理土地抵押，大部分银行会要求办理者事先找一家有资格的土地价格评估所，对要抵押的土地进行价格评估；然后，将土地证与评估报告连同银行和客户签订的抵押合同、抵押申请及贷款合同一同拿到当地国土资源局登记备案；最后，将国土资源局给办理者出具的已经办理好的抵押手续一同交给银行，抵押事宜办理完毕。

动产抵押。动产抵押是指以动产作为抵押物而设置的抵押。动产是指可以移动并且移动后不影响其使用价值，不降低其价值的财产（在中国仅限于交通工具等特殊的动产）。

权利抵押。权利抵押是指以法律规定的各种财产权利作为抵押物客体的抵押。依据现行的中国法律，权利仅可用于质押。

财团抵押。财团抵押又称企业抵押，是指抵押人（企业）以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体而进行的抵押；此类型实为各种担保类型的集合，并不是法定的抵押方式。

共同抵押。共同抵押又称总括抵押，是指为了同一债权的担保，而在数个不同的财产上设定的抵押，此类型实为各种担保类型的集合，并不是法定的抵押方式。

最高额抵押。最高额抵押是指抵押人和抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

鉴于篇幅问题，本书中重点讨论动产相关的抵押。

2. 抵押物

（1）抵押物的含义。抵押物又称为抵押财产，是指抵押人（债务人）为担保某项义务的履行而移转给抵押权人（债权人）的担保物。可为有形财产，也可为登记无形财产，如地上权、政府公债、人寿保险等。

不同国家对抵押物范围的确定方法也不尽相同，法国、德国、日本等仅允许以不动产为抵押物；在我国，根据《民法通则》的规定，凡提供财产作担保的，不论不动产、动产或有价证券，也不论是否转移占有，该财产均称为抵押物，如土地、建筑物等。

（2）抵押物的特性：①特定性。不特定的财产无法确定其价值，无法支配其价值，不能在其上设定抵押权。特定化的财产既可以是某一财产，也可以是某类财产或某些财产。②具有交换价值和可让与性。抵押权是支配标的交换价值的权利，其标的当然应该具有交换价值。抵押权又是一种换价权，其实质是优先受偿权。作为抵押权标的财产还应当具有可让与性。不具有交换价值的财产不能变价，不具有可让与性的财产不能实现变价，也就不能作为抵押权的标的。

不因继续使用收益而损毁其本来的价值与形态。抵押权成立后，抵押人仍享有对抵押财产的收益权，若该抵押财产因抵押人的继续使用收益会受到损毁而使其价值减损，则抵押权人的利益将失去保障。所以，抵押物应是非消耗物，不能是消耗物。

能够以登记的方式予以公示的财产。抵押权不以转移标的物的占有为要件，因此抵押权不能以占有的方式公示，而需要以登记等方式公示。我国《担保法》中对不动产和特殊的动产的抵押登记做了明确规定，但对一般动产抵押的抵押物登记并无限制，即使没有以登记或注册等方式公示权利的动产也可作为抵押物，但此种状况下的抵押权不具有对抗第三人的效力。

（3）相关的法律条款。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条的规定，以下财产允许抵押：①建筑物和其他土地附着物；②建筑用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律法规未禁止抵押的其他财产。

此外，我国的《担保法》对可以抵押与不可以抵押的财产进行的详细规定如表2-1所示。

需要说明的是：在我国，无论不动产还是动产充当抵押物时，债务人和债权人均需要注意：抵押不转移抵押物的占有。我国的《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产（如本节上文所述）的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

3. 抵押权

（1）抵押权的含义。根据《物权法》第一百七十九条的规定，抵押权（Pledge）是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。

抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想的被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用。既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。抵押权这种区别于其他担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用。随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。

（2）抵押权的特征。抵押权属于担保物权。抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。故从抵押权的性质和目的来看，抵押权是担保物权。

抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权。债权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。根据《物权法》第一百八十一条、第一百八十五条以及《担保法》第三十三条、第三十八条至第四十三条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。

抵押权是不转移标的物占有的物权，抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权。抵押权的内容有两项：一是抵押财产的变价处分权；二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。

就抵押财产卖得价金的优先受偿权指：①有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿；②就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿；③抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。

4. 留置权

（1）留置权的含义。《担保法》第八十四条规定：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”虽然立法中对留置权发生的情形限定在几种，但实务中留置权与抵押权发生竞合的案例却大量发生，且大都是抵押人先设定抵押后，将抵押物交第三人修理、加工、运输、保管等，很有可能不能清偿修理费、加工费、运输费或保管费，从而产生留置权与抵押权的冲突。

（2）留置权与抵押权的关系。如上所述，有时留置权与抵押权会产生冲突。对于留置权与抵押权二者竞合时的效力问题，理论上有以下三种不同观点：一是抵押权与留置权竞合时，根据二者设立或实现的先后来决定，设立在先的其效力优先于设立在后的，先到期的先实现，效力也优先，二是留置权优先。即无论抵押权是否在留置权发生之前设立或实现，留置权人都可就标的物变价优先于抵押权人获偿，三是留置权人如为善意，则留置权虽后于抵押权而发生，其效力也优先于抵押权；否则，其效力应后于先设的抵押权。

最高人民法院《关于适用‹中华人民共和国担保法›若干问题的解释》第七十九条第二款采纳上述的第二种观点。而我国台湾地区的《动产担保交易法》第二十五条规定，抵押权人依本法规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物之善意第三人。该规定显然采纳的是上述第三种观点。

在我国学术界，大部分学者支持第二种观点，认为留置权应优先于抵押权，理由如下：

第一，留置权是由法律直接规定而产生的物权，应当优先于通过约定产生的抵押权。

第二，留置权所担保的债权通常是因履行加工承揽、货物运输、仓储保管等合同而产生。在履行这些合同时，留置权人往往要提供一些材料和劳务服务，且其费用也往往都由留置权人预先支付。假如留置权人享有的留置权不能优先于抵押权，那么不仅不能实现其付出的劳动价值，而且有可能使其预付的费用也不能得到补偿，这就会迫使留置权人采取预先的措施保障自己的权利。例如，要求定做人预先支付价款，这样一来就会不合理地增加交易费用。

第三，留置权人提供的材料和劳务，将使标的物的价值增值，这显然有利于债务人；同时优先保护留置权，也可能是有利于抵押权人的。

第四，留置权人行使留置权，主要目的是获取修理费、承揽费、运输费等，而该费用往往数额较小；拍卖、变卖留置物以后所获得的价款，在扣除了上述费用以后常常会有很大的剩余，抵押权人可以就这些剩余的价值受偿。

第五，留置权人所承担的风险要大于抵押权人所承担的风险。在留置期间，留置物或者抵押物会发生毁损灭失以及被分割等危险，留置权人要承担所有的风险；而由于法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，抵押权人的风险则是有限的。

5. 抵押合同

（1）抵押合同的含义。抵押合同是抵押权人（通常是债权人）与抵押人（既可以是债务人，也可以是第三人）签订的，用于确认相互之间抵押权利和义务关系的书面协议。如前所述，抵押人以一定的财物（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。抵押合同的订立一般是抵押权成立的必要条件，但抵押合同的订立并不意味着抵押权成立。只有在抵押合同有效，当事人依约履行抵押合同时，抵押权才能成立。

（2）抵押合同的当事人。抵押合同的当事人是抵押关系的当事人，即抵押人和抵押权人。

抵押人是提供财产作为债权担保的一方当事人，在抵押合同中又称为设抵人。抵押人可以是债务人，也可以是第三人。抵押人须是具有完全民事行为能力人，并且对抵押的财产具有处分权。

抵押权人须是抵押权所担保的主债权的债权人，非主债权人不能成为抵押权人。抵押权人在抵押合同中是纯获利益的人，因此无民事行为能力人也可成为抵押权人。

（3）抵押合同的形式与内容。我国《担保法》第三十八条规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”根据此条规定，抵押合同应当采用书面形式。但是书面形式并非抵押合同的成立要件，抵押合同的书面形式仅具有证据效力。如果当事人未采取书面形式，但已经履行合同的，如办理了抵押登记，抵押合同仍有效。

根据《担保法》第三十九条规定，抵押合同的内容应当包括：①被担保主债权的种类与数额；②债务人履行债务的期限；③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属；④抵押担保的范围；⑤当事人认为需要约定的其他事项。

（二）动产抵押的构成要件

动产抵押的构成要件主要包括以下三个：

1. 动产抵押权是以动产为标的物的抵押权

动产抵押权的设立，必须以动产为其标的范围，然而这并不意味着所有的动产都可以作为动产抵押权的标的物，而只有特定的动产才可成为动产抵押设定的标的物。

我国《担保法》第三十四条第二款和第四款分别对动产抵押权的动产范围作了列举和概括规定，即抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产及抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。这里“机器、交通运输工具和其他财产”应是指特殊的动产和生产资料，不是指普通意义上的动产，而且这些特定动产和生产资料必须是抵押人对其拥有所有权或依法享有处分权的动产。不享有所有权或无权对之进行处分的，抵押人不得设立动产抵押权，否则抵押关系无效。此外，该特定动产和生产资料还必须是可以流通的，能够转让并能够变卖的财产，依法被查封、扣押和监管及依法不得抵押的其他财产均不得抵押。

2. 动产抵押权的设立须以标的物不移转占有为条件

动产抵押权的设立须以标的物不移转占有为条件，这是动产抵押权设立的一个重要特征。动产抵押的成立与存续，不以债权人（抵押人）占有标的物为要件，所以无须将标的物移转给债权人占有。换言之，即债务人或第三人虽以其动产提供担保，但仍可保留其对抵押物的使用和收益权。这样，动产抵押就与动产质押区别开来，因为动产质押的设立，因转移占有才产生效力，故动产抵押与动产质押最主要的区别就在于标的物是否转移占有上。

3. 动产抵押权的设立，须订立书面抵押合同

由于设定动产抵押权的行为是一种要式行为，所以当事人应订立书面抵押合同。该抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的抵押条款。由于抵押合同是抵押人就抵押物设定处分权而与抵押权人达成的协议，所以抵押人应对抵押物享有所有权或处分权，同时抵押人应具有完全的民事行为能力，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定抵押权的，必须征得代理人的同意或追认，否则无效。

（三）动产抵押的注意事项

在实际实施过程中，动产抵押还要注意适用对象选择、贷款时间确定、抵押价值测定、抵押合同签署、避免全额资产抵押、实行公证制度、偿还抵押贷款临界值的影响、抵押登记八个方面的问题，具体阐述如下：

1. 选择合适的对象

如前所述，动产抵押贷款的适用范围是有限制的。譬如银行对基本客户发放的流动资金贷款，因其期限短、金额大、发生频繁，往往具有铺底性质，并且银行也不会轻易放弃这些客户，故银行针对这些刚性贷款适用最高抵押方式，而对于那些一般的、非固定客户的临时贷款、季节性贷款等弹性贷款以及中长期贷款，适用传统抵押方式。

2. 确定适当的贷款时间

就抵押贷款方式而言，传统抵押权在设立时，所担保的债权是已经确定的，属时点上的贷款债权。最高额抵押担保是一定期限内连续发生的债权，属时期上的贷款债权。怎样确定最高额抵押中“一定期间内连续发生的债权”的时间长短，目前尚无明确的规定。有的信贷员与客户一约定就是3～4年，似乎一劳永逸，时间的确定根据客户提供的抵押物属性而定。一般而言，抵押物是动产的，因其价值变化大而宜约定一年；抵押物是不动产的，因其价值变动小宜约定两年；既有动产又有不动产的，按其价值构成比例加权平均测算。同时，在实际操作中，抵押人一般都是借款，且借款人在继续经营的情况下是不可能把贷款还清的，因此对一般企业抵押贷款可以使用最高额抵押，就是将抵押人的资产一次性办理抵押，或期限长一些，按抵押人与抵押权人双方确定的抵押资产值签订抵押合同，并以不超过抵押值为尺度，作为借款的最高额抵押贷款限额。在最高额贷款限额内，贷款人向借款人发放的贷款由抵押人担保，不再逐笔办理抵押贷款。

3. 测定动产抵押物的合理价值

对客户的动产抵押应特别注意了解客户应收款数量和质量。不应对削价商品、残次商品所产生的应收账作抵押。对动产抵押标的物，有的国家法律规定须转移占有，也有的国家法律规定不转移标的物占有。鉴于我国目前没有明确的法律规定，应从有利于银行贷款安全，又不妨碍客户生产实际角度确定。如机动车辆等在使用过程中有报废的可能，宜转移占有；企业生产设备等，若闲置会造成浪费和损失，不宜转移标的物占有。不动产作抵押，如土地，房屋等除应注意其实际价值、易售性、实用性以及抵押权等问题外，最重要的是必须依法完成登记过户手续，以便取得所有权。最高额抵押价值的确定适用于传统抵押价值的测定方法，但要注意抵押物的价值一定要委托信誉卓著的有权评估机构评估。虽然目前抵押资产评估不是法定必经程序，但由于最高额抵押约定时间长，金额大，自行测定可能会给信贷资产造成极大的风险。抵押人与抵押权人在对评估价值无争议的情况下，由贷款人、借款人、抵押人签订最高额抵押担保借款合同，并依据抵押值的70%确定最高抵押贷款余额控制数。

4. 签订规范的动产抵押合同

根据《担保法》第六十条的规定，借款合同可以附最高抵押合同，主合同必须约束最高抵押合同。这是因为按传统抵押制度，抵押权应随其所担保的债权成立而成立，是对已经发生的债权作担保，而最高额抵押合同，由于设立在先，主债权一般尚未发生或未完全发生。但某一客户贷款在同一时间内，并非只有最高额抵押方式，也可能有其他担保方式。比如因贷款余额超过最高限额或标的等原因，所以新增贷款需另提供担保。故每次签订主合同时，一定要标明其以上合同系某字号最高抵押合同，否则，会涉嫌合同的歧义造成抵押权部分或全部丧失。在抵押合同签订时，借款人必须在借款前向贷款人递交具体的借款计划，并提供表明贷款合同用途的书面文件。如借款申请书、借款凭证、展期还款协议、授权委托书、变更本合同条款的协议、抵押物品清单和贷款人要求借款、抵押人提供的其他有关材料等。

5. 避免全额资产抵押

由于最高额抵押合同标的物金额较大，客户往往提供全部财产抵押，否则就不足值，但按照最高人民法院复（94）2号和法经（94）334号两次司法解释“全部财产或不论全部还是部分财产”侵犯其他债权人利益的抵押合同无效，其核心问题在于抵押方式的采用是否侵犯其他债权人的利益。在该司法解释未修改之前，笔者建议，凡必须提供全部财产抵押才能达到设定最高限额的，放弃最高额抵押方式。

6. 建议进行公证

虽然公证也并非动产抵押贷款的必经程序，但部分财产抵押是否损害其他债权人利益，在法学界、金融界争议颇大。实行抵押公证制度予以确认合同效力，既保护债权人的利益，也维护法律的严肃性。

7. 注意偿还抵押贷款临界

在最高额抵押中，如果在“一定期内”的某一时刻已经发生债权因清偿抵押消失等原因而消失，即债权额为零时，最高额抵押权是否存在，在司法界还有争议。一种意见认为，最高额抵押贷款抵押权依然存在。其理由是：最高额抵押具有独立性，它不随主债权的转移而转移，不随主债权的消失而消失，不同于传统抵押权在消失上的附从性。另一种意见认为：最高额抵押权灭失，其理由是：《担保法》第六十二条指出“最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定”。而该章第五十二条的规定是：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消失的，抵押权也消失。”

8. 根据需要进行抵押登记

以往，除极少数抵押物外，法律对抵押合同实行登记生效制度。我国《担保法》规定，“土地使用权、房产、林木、运输工具、企业设备作为抵押物应到有关部门办理登记手续”。我国实际已经改变了抵押合同登记生效制度，按最高人民法院对《担保法》的司法解释，以及最新的《物权法》的规定，抵押合同签订后即可生效。

在我国，能够办理抵押物登记手续的部门及其职责范围概述如下：①以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

（四）动产抵押贷款规模分析

根据中国人民银行2016年金融机构贷款投向统计报告，2016年我国各项短期贷款为33.04万亿元，按照31%的存货占比推算，则为10.24万亿元；动产担保占比约为9.3%，则2016年的动产抵押贷款规模约为0.95万亿元。如果以这个速度继续增长，可以预测到2022年动产抵押贷款额约为1.57万亿元（如表2-2所示）。

据世界银行统计，我国目前的动产资产已达50万亿～70万亿元，金融机构每年短期贷款余额为30万亿元左右，若按西方发达国家短期贷款30%以上为动产担保贷款的水平测算，我国动产融资的市场潜力还很大。对于如此巨大的市场需求，以目前的金融仓储规模还远不能满足动产抵押贷款需求，动产抵押发展速度也较为缓慢。