03 公司章程可设计需经全体董事三分之二以上通过的董事会特别决议事项？

【阅读提示】

通过对比董事会与股东会的职权可以发现：董事会拥有“制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案及制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案”的职权，而股东会拥有“对发行公司债券作出决议及对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议”的职权。

即由董事会制定上述事项的相关方案，然后再由股东会对该类方案作出决议。而根据公司法的规定，股东会对上述事项作出决议需要三分之二以上表决权的股东通过，而公司法却未明确规定董事会的特别决议事项，那么该类事项的方案是否也可规定需要三分之二以上的董事同意通过呢？

【公司章程参考研究文本】

《申万宏源集团章程》（2016年9月版）第一百零五条 董事会行使下列职权……（六）制订公司的利润分配政策的调整方案……（十三）制订本章程的修改方案；（十四）制订股权激励计划……董事会作出决议，除本章程另有规定外，必须经全体董事的过半数通过，但董事会审议前款第（六）项、第（十三）项、第（十四）项以及重要事项（包括：公司增加或者减少注册资本；公司的分立、合并、解散、清算或变更公司形式；公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%；回购公司股份；对外担保；法律、行政法规或者本章程规定以及董事会以普通决议认定会对公司产生重大影响的，需要以特别决议通过的其他事项），还须经全体董事的三分之二以上同意。

【同类章程条款】

笔者查阅了近百家上市公司的公司章程，其中存在少部分公司对董监高转让其所持有的本公司的股份作出了比公司法更加细致严苛的规定，列举如下：

1.《万科公司章程》第一百三十七条 董事会行使下列职权……（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案；（七）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案……（九）在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项；（十）决定公司内部管理机构的设置……（十三）制订公司章程的修改方案；（十四）管理公司信息披露事项……上述第（六）项、第（七）项、第（九）项、第（十三）项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。

2.《中国国际海运公司章程》（2016年5月版）第一百六十三条 董事会行使下列职权……（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案；（七）拟订公司重大收购、收购公司股票或者合并、分立、解散及变更公司形式的方案；（十二）制订本章程的修改方案……董事会作出前款决议事项，除第（六）项、第（七）项、第（十二）项及对外担保事项必须由三分之二以上的董事表决同意外，其余由全体董事的过半数表决同意。

【专业律师分析】

《公司法》第三十七条与第四十六条均以列举的形式规定了股东会或董事会十一项法定职权，并以兜底条款的形式规定了股东会和董事会可以通过公司章程规定其他职权：

通过对比董事会与股东会的职权可以发现：董事会拥有“制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案及制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案”的职权，而股东会拥有“对发行公司债券作出决议及对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议”的职权。即由董事会制定上述事项的相关方案，然后再由股东会对该类方案作出决议。

而根据公司法的规定，股东会对上述事项作出决议需要三分之二以上表决权的股东通过，公司法却未明确规定董事会的特别决议事项，公司章程完全可以将制定股东会特别决议事项方案的职权及其他的重大事项规定为特别决议事项，也即需要三分之二以上董事的通过。

【章程条款设计建议】

1.站在直接经营管理公司的“企业家”的角度，笔者建议：对于有限公司的企业家来讲，董事会作为股东会的执行机构，掌握着公司经营管理的广泛权力。依据公司法的规定，董事会中每个董事一人一票，董事会决议需要过半数董事同意通过。由于董事会并没有对董事会的决议事项进行分级，造成所有的决议事项都需要进行分级，容易造成占有多数席位的大股东控制的董事会，专制独裁，不仅可能有损小股东的权益，还有可能造成决策失误，损害公司利益。所以，我们需要对决议事项进行分类，依据公司的实际情况，将公司的重大事项列为董事会绝对多数决议事项，以保证决策的民主性和科学性。

2.站在不直接经营管理公司的“资本家”的角度，笔者建议：由于资本家一般并不能取得半数以上董事席位，取得不了董事会的控制权。但是其可以通过设计董事会绝对多数董事的决议事项，通过投反对票的方式，阻止一些决议的通过，进而保证投资的安全性。

【公司章程条款实例】

董事会行使下列职权……（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案；（七）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案……（九）在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项；（十三）制订公司章程的修改方案……上述第（六）项、第（七）项、第（九）项、第（十三）项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意 ［除上述列举的几项内容外，公司可以另行规定重要事项包括但不限于“公司增加或者减少注册资本；公司的分立、合并、解散、清算或变更公司形式；公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%；回购公司股份；对外担保；法律、行政法规或者本章程规定以及董事会以普通决议认定会对公司产生重大影响的，需要以特别决议（全体董事三分之二以上）通过的其他事项”］。

【法规链接】

《公司法》

第四十六条 董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

第四十八条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

第一百一十一条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决，实行一人一票。

第三十六条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第三十七条 股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

【延伸阅读】

裁判规则：除公司法特别规定属于股东会的职权外，股东会可以将其他职权授予董事会行使。

案例：贵州省高级人民法院审理的徐某霞诉报业宾馆公司决议效力确认纠纷案［（2015）黔高民商终61号］认为，公司章程是由公司发起人或全体股东共同制定的公司基本书件，也是公司成立的必备性法律文件，主要体现股东意志。《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程”，表明公司章程具有法定性，即它不仅是体现股东的自由意志，也必须遵守国家的法律规定。只要公司章程不违反国家强制性的、禁止性的法律规定，司法一般不应介入公司章程这种公司内部事务，即使司法要介入，也应保持适当的限度，即适度干预。本案所涉公司章程规定了包括股东在内相应人员的权利和义务，对相应人员具有约束力，从有权利即有救济的角度看，如果股东认为公司章程的内容有违法或侵犯股东权利的情形，股东应有权通过诉讼维护自己的合法权利。因此，徐某霞请求确认公司章程部分内容无效的权利是存在的，报业宾馆和报业公司认为“上诉人诉请确认公司章程部分无效没有法律依据”的理由不成立。在确认徐某霞享有相关的诉权后，本案的争议焦点在于报业宾馆章程内容是否部分无效。《公司法》第三十八条、第四十七条，分别以列举的形式规定了股东会和董事会的职权，从两条法律规定来看，董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律明确禁止的情况下，权利可以行使、可以放弃，也可以委托他人行使。

但《公司法》第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条第（八）项、第（十）项、第（十一）项，第三十二条第（二）项将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了上述强制性法律规定，应属无效。因此，报业宾馆和报业公司关于“该授权不违反《公司法》的强制性规范”的辩解理由不成立，徐某霞的上诉请求部分应予支持。故判决确认报业宾馆章程第七条第（八）项、第（十）项、第（十一）项、第三十二条第（二）项无效。