儿童权益保护
论儿童权利保护的一般性原则
——以《联合国儿童权利公约》为文本分析[1]
郑净方
目次
引言
一 儿童最佳利益原则
二 非歧视原则
三 生命、生存和发展权原则
四 尊重儿童意见原则
结语
引言
对于《联合国儿童权利公约》（United Nation Convention on the Rights of the Child，以下简称《儿童权利公约》、《公约》或者UNCRC）的四个原则，我国国内有学者认为是儿童最佳利益、平等（非歧视）、尊重儿童和多重责任原则。[2]而国外学者大都认为是儿童最佳利益，非歧视，生命、生存和发展权以及尊重儿童意见原则。本文在探究《儿童权利公约》之一般性原则时以儿童权利委员会（Committee on the Rights of the Child）的文件为准。儿童权利委员会在其1991年的第一届会议上，在有关缔约国提交的初步报告的形式和内容之《一般性指南》（General Guidance）中，确认了《公约》的四项一般性原则：非歧视（non-discrimination）（第2条），儿童最佳利益（best interest of the child）（第3条），生命、生存和发展权（right to life，survival and development）（第6条）和尊重儿童意见（respect for the views of the child）（第12条）。[3]儿童权利委员会在其一般性意见（General Comments）中[4]、儿童权利基金会（UNICEF）在其一系列出版物中[5]也是采取这一种观点。四个指导原则（一般性原则）构成了《公约》所确立的权利的整体框架，并作为解释和理解《公约》的基础。
一 儿童最佳利益原则
《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公共或私立社会福利机构、法院、行政机关或立法机构执行，均应以儿童的最佳利益为一种首要考虑（a primary consideration）。”[6]这一规定构成了《儿童权利公约》的最佳利益原则。
（一）儿童最佳利益原则之内涵与发展
1.儿童最佳利益的界定
对于儿童最佳利益，学界并没有明确的界定，学者对其理解也各有不同。儿童最佳利益在诸多国际公约中得到承认，但对儿童最佳利益的具体内涵却没有明确的规定，对其效力的规定也有不同。
（1）学者对儿童最佳利益的理解。罗伯特·姆努金（Robert Mnookin）在1975年指出，“确定什么对于儿童来说是最好的，提出了一个现在看来仍然根本的问题，即生命本身的目的和价值”[7]。当然，儿童最佳利益包含了什么，这取决于对这一概念的理解。“能够影响儿童福利之遗传、金融、教育、环境和关系等一系列广泛的因素，在法官、社会工作者或成人的影响下，被法律限缩在一个狭窄的范围之内。”[8]对儿童最佳利益这一概念的界定较好的是约翰·伊科拉尔（John Eekelaar）。他将最佳利益界定为：“最佳利益是尽可能没有不利情况的成年的基本利益，例如身体、情感和智力方面的照顾发展利益；自由利益，尤其是选择自我生活方式的自由。”[9]他又论述道：“将《儿童权利公约》建构为成人对儿童所应承担的义务清单，这从逻辑上是可行的。”[10]但伊科拉尔的这一界定将人类视为卑屈的，最好应对其进行约束和控制，这揭示了一种消极的怀疑的人性观。
（2）国际文件对儿童最佳利益的规定。1959年联合国《儿童权利宣言》（Declaration of the Rights of the Child 1959）最早提出了儿童最佳利益原则，即：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能以健康而正常的方式和在自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。为此目的而制定法律时，应以儿童的最佳利益为至高无上的考虑（the paramount consideration）。”[11]它是第一部明确规定“儿童最佳利益”的国际人权文件。
在《儿童权利公约》中，儿童最佳利益是出现频率较高的一个词，也是贯穿《公约》的一个原则。儿童最佳利益（best interest of the child）一共出现了9次，即出现在第9（1）条、第9（3）条、第18（1）条、第20（1）条、第21条、第37（c）条和第40（2）（b）（iii）条中。但是，《公约》并没有对最佳利益进行界定，也未对其进行进一步的阐释。儿童权利委员会虽然未对儿童最佳利益的含义发布一般性意见，但是在发布的23个一般性意见中[12]有多处提到了儿童最佳利益。如第1号一般性意见第9段、第2号一般性意见第9（i）段等等。
这里要注意的问题是，虽然很多国际文件都规定将儿童最佳利益予以考虑，但有的是“一个”（a）首要考虑，有的是“这个”（the，强调唯一性）首要考虑，有的是“首要”（primary）考虑，有的是“至高无上的”（paramount）考虑。如《儿童权利公约》第3（1）条规定的是“a primary consideration”，而第21条的收养条款规定的却是“the paramount consideration”。1959年《儿童权利宣言》第2条和1986年联合国《关于儿童保护和儿童福利，特别是国内和国际寄养和收养办法的社会与法律原则宣言》第5条明确规定儿童最佳利益是“the paramount consideration”。
从上面这些条文可以看出，各个时期立法者对儿童最佳利益的态度不同或者适用程度不同。在《儿童权利公约》规定的最佳利益原则这一条款中，儿童最佳利益并不是唯一的首要考虑，只是其中之一。儿童权利委员会坚持，为了确保在一切有关儿童的行动中均以儿童的最大利益为一种首要考虑，需要评估所有立法和其他形式的政策对儿童的影响，以确定任何拟议的法律或政策或预算分配对儿童权利的影响。[13]
2.儿童最佳利益原则的制定过程
在《儿童权利公约》的起草准备工作过程中，作为“首要考虑”的儿童最佳利益的效力，也是各国代表争议的主题。波兰代表提交的《儿童权利公约》的第一次草案完全复制了1959年《儿童权利宣言》原则二之条文规定[14]，一些代表对此不能认同。因此1980年人权委员会工作小组（Working Group）又提交了一份草案，将儿童最佳利益视为一种首要考虑（a primary consideration）。[15]一些与会代表认为，这一提法使得在紧急状况中不考虑儿童利益成为可能。如果儿童最佳利益被视为特定的或唯一的首要因素，这是不可能发生的事情。也就是说，在极少数的情况下，有些因素与儿童最佳利益同等重要或更重要，例如在分娩过程中母亲的健康。[16]
《公约》还规定，应当考虑“儿童最佳利益”的法律实体。根据“起草过程记录”（travaux préparatoires）[17]，在《公约》最初版本中，法律实体包括“父母、监护人、社会或国家机构，尤其是法院和行政机关”。[18]美国代表提出，删除父母和监护人，并将这些实体采取的行为限制为“有关儿童的官方行为”。对“官方”这一术语的解释是，将纯粹的私人决定排除在该条范围之外。当然，两种做法的目的都是一样的，即排除父母和法定监护人。[19]各国磋商的最终结果是：删除了“官方”一词，但也仍然将父母和法定监护人排除在外，同时增加了“立法机构”。[20]在《公约》最终版本中，这些法律实体是“公共或私人社会福利机构、法院、行政机关或立法机构”，这反映了国家之间利益的一种妥协。
（二）儿童最佳利益原则的法律适用
1.儿童最佳利益原则的主要立法例
儿童最佳利益的认定曾经主要发生于监护纠纷中，但是现在也见于很多医疗决定案例之中，比如父母决定是否应该给儿童接种麻腮风疫苗。大多数法院在审理案件时都认为应依据儿童最佳利益原则予以考虑。而且，它不仅适用于私人主体之间的利益纠纷，如Yousef案[21]；而且也不断适用于将儿童带离父母身边由国家照顾等公共法律领域，如Sommerfeld案[22]。可见，儿童最佳利益原则在各国的司法实践中的适用范围是比较广泛的。
（1）英美法系国家的立法例。儿童最佳利益作为一项指导原则，在美国法中已经存在一百多年。南北达科他州早在建立前，于1877年引入儿童最佳利益原则，作为法院判定儿童是否获得监护或由谁来监护的一个重要因素。[23]1881年美国堪萨斯州最高法院审理的Chapsky v. Wood案[24]通常被认为是第一次表达考虑儿童最佳利益理念的判例。从那时起，该术语或者一些实质上的类似解释，先后出现在无数的判决和法令中，涉及收养、父母权利、教育、童工以及其他有关儿童福利等各个领域。[25]同样，美国联邦法律也经常援引儿童最佳利益原则。
英国在《1989年儿童法》（Children Act 1989）第1条第1款中明文规定，涉及儿童抚养、儿童财产的管理或财产孳息使用等有关事项时，法院应将儿童福利作为首要考虑因素。[26]
澳大利亚1995年《家庭法改革法》（Family Law Reform Act 1995）明确规定，法院在作出抚养计划（parenting plan）、抚养令（parenting order）、查询住所令（location order）、返还子女令（recovery order）及其他与儿童有关的命令时，以及在与子女有关的一切诉讼中[27]，应当将儿童最佳利益作为首要考虑。
（2）大陆法系国家和地区的立法例。《德国民法典》第1697a条明确了儿童最佳利益原则，以不另有规定为限，在关于“父母照顾”一节所规定的事务的程序中，法院做出在考虑到真实情况和可能性以及利害关系人的正当利益的情况下，最符合儿童最佳利益的裁判。[28]
经修订的《法国民法典》和《日本民法典》没有明文规定儿童最佳利益原则，但在具体条文中体现了对未成年子女利益的保护。如《法国民法典》第371-5条规定的“如不可能这样做，或者子女的利益要求另做安排”、第373-2-1条规定之“如果子女的利益有此要求”。[29]2004年《日本民法典》第819条第6款规定：“可认定为子女的利益有必要时，家庭法院根据子女亲属的请求，可以将亲权人变更为另一方。”[30]
2.主要国家和地区对儿童最佳利益的判定
英国《1989年儿童法》第1条第3款罗列了法院在认定儿童最佳利益时应考虑的七大因素：儿童的真实愿望和感受（根据他的年龄和理解能力衡量）；儿童的身体、情感及教育需要；任何变化对儿童可能的影响；儿童的年龄、性别、家庭背景及法院认为相关的任何性格特征；儿童已经遭受的伤害或可能遭受的伤害的危险；儿童的父母及法院认为与所需解决的问题相关的其他人满足儿童需要的能力；法院依本法在诉讼争议中行使权力的范围。[31]
美国1973年《统一结婚与离婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act 1973）[32]第402条规定，法官适用儿童最佳利益原则时，须考虑下列因素：儿童父母对于监护之意愿；儿童对于监护人之意愿；儿童与其父母、兄弟姐妹或其他可能影响到其最佳利益之其他人的互动及相互关系；儿童对于住所、学校及社区的适应情形；以及所有利害关系人的心理及身体健康状况。[33]在美国，为了避免儿童最佳利益原则判断的困难，法院在审理监护案件时曾发展出三种不同的推定原则。这三种原则分别为“共同监护”（joint custody）、“心理上父母”（psychological parent）及“主要照顾者”（primary caretaker）原则。
为增加儿童最佳利益的可操作性，澳大利亚1995年《家庭法改革法》第6F8（2）条明确规定，法院在确定儿童最大利益时，必须考虑子女所表达的任何愿望，以及法院认为与子女愿望相关的其他重要因素（例如子女的年龄或理解水平）；子女与父母及其他人员的关系状况；生活环境的变化可能对其产生的影响，包括与以下所列人员分开可能对其产生的影响：父或母、其他子女或与之共同生活的其他人；子女与父或母接触的现实困难或花费，以及是否影响维系定期接触的父母子女间的感情；等等12种因素。[34]
在德国，作为离婚后子女亲权归属之最高决定基准的儿童最佳利益原则，学说及实务考虑四个标准：①支持原则，人格、能力及职业，较能照顾子女，并帮助子女人格之健全发展获得亲权；②继续性利益，应使子女目前以及未来之教育、发展获得一致性；③子女之意愿、年龄及性别，而子女之意愿则应考虑子女之年龄及动机等；④另有学者主张斟酌上述因素仍无法做出符合子女利益之决定时，可考虑婚姻破裂之原因及离婚程序进行之状态等。[35]
（三）对儿童最佳利益原则之评析
儿童最佳利益具有非唯一性。《公约》条文中使用不定冠词“a”反映了起草者试图在最大限度情形下权衡儿童最佳利益[36]，既确保儿童最佳利益原则的广泛适用，但又想将其约束力与现实相符。这也就意味着儿童最佳利益并不总是单一的至上性考虑因素，它需要与相冲突的其他人权利益进行竞争，比如儿童之间、儿童群体与成人群体之间。[37]它承认其他当事人在某些情形下可能有同等甚至更高的法律利益（比如分娩时的紧急医疗事故）。尽管如此，起草者意图通过该条款建立一个原则，即影响儿童的决定必须首要考虑儿童的最佳利益，而父母利益或国家利益都不是最重要的考虑因素。[38]
儿童最佳利益具有不确定性。几乎所有的人权文件都要求在所有涉及儿童的争议中首要考虑儿童最佳利益。但是在实践中，该标准的范围和程度却是不确定的。[39]不同社会不同历史时期对于儿童最佳利益的概念是不一样的。不同文化也不可避免地对什么是儿童最佳利益有不同的概念。[40]当夫妻一方是基督徒，另一方是伊斯兰教信徒时，他们对于儿子是否割包皮发生冲突，父母双方都将儿童最佳利益放在心上，但是对其却有不同的解释。[41]
儿童最佳利益具有性别中立性。美国在早期子女监护立法上借鉴英国的立法和司法经验，法院在离婚时子女监护问题上原先坚持“父权优先原则”，随后摒弃这一原则，引入并遵循“幼年原则”，坚持“母权优先”（maternal preference）。不论父权优先原则还是幼年原则都具有性别色彩。从20世纪70年代开始，各州法院纷纷以违反本州有关权利平等的法律规定或违反联邦宪法有关权利平等的第14修正案为由将“幼年原则”推翻，并发展出性别意涵较中立的“儿童最大利益原则”，作为法院判断儿童监护归属争议案件的考量标准。[42]
儿童最佳利益之判断具有主观性。在监护纠纷案件中，法官作出的裁定或立法者采纳的政策将取决于儿童福利的哪些方面在法官或立法者的头脑中占主导地位。换言之，他们脑中有个根深蒂固的价值判断标准，最佳利益因此而具有主观性[43]，如Painter v. Bannister案[44]和Re M.案[45]。最佳利益在法律上的模糊性和其本身的不确定性使得法官在审理案件时，自由裁量权过大。
儿童最佳利益之判断具有困难性。法院判断儿童最佳利益之原则时，必须对可能之结果加以分析及比较之后，始能得到儿童最佳利益。法院对于不确定之因素及信息之取得，必须花费相当之时日及心神。且法官之工作甚为忙碌，是否有时间、精力，依儿童最佳利益之内涵逐一调查考虑，亦令人存疑。[46]因此，法院在进行儿童最佳利益判定时，存在一定的困难。这使得法官不得不放弃找寻儿童最佳利益的最真实结果，而是转向经验性的主观判断。
二 非歧视原则
《儿童权利公约》第2条第1款规定：“缔约国应尊重并确保其管辖范围内的每个儿童均享有本公约所载之权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍、族裔或社会出身、财产、残疾、出生或其他身份而有受任何形式的歧视（discrimination）。”[47]这一条款规定了儿童不受歧视的权利，被称为“非歧视条款”，即儿童权利委员会在《一般性指南》中所确定的“非歧视原则”。第2款是对第1款规定之非歧视原则的补充，要求“缔约国应采取一切适当措施确保儿童受到保护，不因其父母、法定监护人或家庭成员之身份、活动、所表达的意见或信仰而受到一切形式的歧视（discrimination）或惩罚”[48]。
（一）非歧视原则的内涵与发展
1.非歧视原则的源起与发展
该原则最早是作为联合国的一项宗旨出现的。1945年《联合国宪章》第1条规定了联合国的宗旨之一是“在下列方面促成国际合作：解决经济、社会、文化及具有人道主义性质之国际问题，增进并激励尊重人权及基本自由，不因种族、性别、语言或宗教而有差别（distinction）”。[49]这里的“不因种族、性别、语言或宗教而有区别”是联合国的一项宗旨，尚未涉及人权保护。1948年《世界人权宣言》不仅宣告并涵盖了主要生活领域的权利，也对“非歧视”进行了规定。[50]第2条规定：“人人有资格享受本宣言所载之一切权利和自由，不因种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等而有任何形式的区别（without distinction）。并且不得因一人所属的国家或领土之政治、行政或者国际地位之不同而有区别（no distinction）……”[51]此时，该项原则才被明确为人权保护的基本原则之一。《欧洲人权公约》第14条[52]也规定了这一原则。但是，它们都是具有普遍适用性的公约，并未将关注的目光专门对准儿童这一特殊群体。
直到1959年《儿童权利宣言》颁布，“非歧视原则”才在儿童权利保护领域确立。《儿童权利宣言》原则一规定：“儿童应当享有本宣言中所列举的一切权利。每个儿童毫无例外均享有这些权利，不因其本人或家族之种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份而有所区别或歧视。”[53]《儿童权利宣言》由序言和十项原则构成，将“非歧视”原则列为第一项原则，这足以可见国际社会对该原则的重视程度。此后，“非歧视原则”又在多个国际文件中得到重申。如《公民权利和政治权利国际公约》第2、24和26条[54]，《经济、社会与文化权利国际公约》第2（2）、7（a）（i）和10条[55]，《非洲人权与人民权利宪章》的序言和第2、18、28条[56]，以及《非洲儿童权利与福利宪章》第3条和第26条[57]等。
《儿童权利公约》第2条更是明确规定了非歧视原则，并将其作为一般性基本原则之一。儿童权利委员会虽未对第2条发布任何的一般性意见，但是一般性意见有对相关的非歧视问题进行探讨。如第1号一般性意见中的教育歧视[58]、第3号一般性意见中对HIV/AIDS[59]儿童的歧视[60]、第4号一般性意见中对青少年健康状态的歧视[61]、第5号一般性意见中一般执行措施的原则[62]、第6号一般性意见中对远离原籍国无人陪伴和无父母陪伴的儿童歧视待遇[63]等等。这足以可见这一原则的重要性。
2.非歧视原则的内涵
《儿童权利公约》第2（1）条规定了歧视的禁止理由，其借鉴了《公民权利和政治权利国际公约》第2（1）条之规定[64]，增加了“族裔”（ethnic origin）和“残疾”（disability）。在《儿童权利公约》起草过程中，有代表提议加入关于婚生子女和非婚生子女歧视的特别规定。[65]比如中国代表提议加入如下条款：“本公约之缔约国应当采取一切有效措施确保非婚生儿童享受与婚生儿童相同的法定权利，尤其是本公约规定的权利。”[66]但未获通过。笔者认为，婚生子女与非婚生子女也是受《公约》第2条保护的，因为这一对身份可以归入“出生”这一术语之下。
《公约》第2条所蕴含的内容，首先，要求在儿童之间不得给予歧视对待。女童应享有与男童同等的机会。难民儿童、土著或少数群体儿童应与所有其他儿童一样享有同样的权利。残疾儿童应获得与其他人一样的机会过上体面生活。[67]也就是说，不论男童与女童、残疾与非残疾、婚生与非婚生、农村与城市，不论种族、肤色、文化、语言抑或特殊状态（难民或感染艾滋病等），都不应当予以歧视对待。
其次，非歧视原则要求不应对儿童与成人给予歧视对待。儿童和成人都是人类（human being），都具有称其为人的基本人权，都有道德地位，我们应该对二者给予相同的道德考虑。虽然我们同时也承认儿童的依赖性、脆弱性和不成熟性等，要对二者给予区别考虑，但这种区别的目的在于承认儿童的特殊性，对其给予特殊保护，而非歧视。
最后，非歧视原则还隐含着这样一层意思：基于儿童与成人之间生理和心理的差别，儿童具有脆弱性，需要给予特殊的照顾。这说明对于儿童有一种相较于成人的倾斜性保护。
非歧视原则要求缔约国尊重《公约》所载之权利，并确保其管辖范围内的每一个儿童都享受这些权利，不应有任何的差别。缔约国必须积极确定儿童个人和儿童群体，承认和实现其权利可能需要采取特别措施。应当强调的是，平等享有权利方面适用非歧视原则，并不是说待遇相等。[68]
（二）非歧视原则之法律适用
1.区别（distinction）v.歧视（discrimination）
当然，我们发现这些文件存在语义上的差异，比如有些文件使用“区别”（distinction）而非“歧视”（discrimination），有些使用语气较弱的术语“着手做”（undertake to）而非“应当确保”（shall ensure）。有学者认为“区别”（distinction）和“歧视”是一样的，没有必要进行区分，因为它们是可以相互转换的。它们只是风格上的变化，并不影响不受歧视的权利的含义。[69]例如，1966年《经济、社会和文化国际公约》（International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights 1966，ICCPR）第2条使用的是“区别”，而“歧视”一词在ICCPR其他若干条文中多次使用，如第26条。对此，联合国人权委员会认为：
本《公约》（ICCPR）所使用之“歧视”应当理解为隐含着基于任何理由作出的区别、排除、限制或偏向，这些利益包括种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、财产、出生或其他身份等。权利和自由的行使是同等的，但这并不意味着在每种情形下都是完全相同的待遇。……最后，委员会认为不是每种区别对待都会构成歧视，如这种区别对待的标准是合理且客观的，且为了实现ICCPR规定之法定目的。[70]
笔者认为，区别不等于歧视，二者是有差别的。“区别”这一术语具有中立性，是将不同的人或事物给予不同的对待。而“歧视”一词具有贬义性，往往是授予某些人特权而对另一些人构成不公平对待，或者基于种族、肤色等理由剥夺某些人的权利，甚至没有正当理由给予不公平对待。
2.平等原则v.非歧视原则
非歧视和平等概念在各国宪法或家庭法中普遍确立。据对世界上110 部宪法的统计，涉及平等权利的宪法有92 部，提到保护公民不受歧视的宪法有89 部，两组统计数字均超过宪法总数的80%以上。[71]所以平等原则和非歧视原则是两项紧密联系的原则，也有人将二者混用，这其实是错误的。平等要求所有人根据法律享有相同的权利，承担相同的义务，受到相同的对待；而非歧视则要求这些权利义务和待遇不会因为种种理由或根据而受到歧视。二者着重点不同。
也有学者从积极型条款和消极型条款上对平等原则和非歧视原则进行分析。积极型条款系在文辞上强调基本人权应受平等保障；而消极型条款则禁止国家对特定人之基本人权予以不当的歧视待遇。在国际人权公约中，平等原则多属积极型条款，而非歧视原则多是以消极型条款呈现。平等保护比非歧视原则更加周延，也更加积极。[72]这种区分也对缔约国提出了不同程度的义务要求。
而且，平等原则内含的意思是儿童和成人具有相同的权利和义务。而非歧视原则是承认生理和心理不平等的存在的，承认儿童不能享有成人所享有的部分权利，如角色权利。但是若儿童依其发展能力可以享有这些权利，这时就不能基于其年龄或成熟程度进行歧视对待。
3.非歧视原则的具体适用
（1）在教育方面的歧视。第2条规定之歧视理由，无论是公开歧视或是隐蔽的歧视都有悖于儿童之尊严，可能破坏甚至摧毁儿童从教育机会中获益的能力。[73]第28条和第29条规定了受教育权，第28条特别强调“在机会均等基础上”实现这一权利，第29条详述了教育儿童的目的。这两条与第2（1）条规定的非歧视原则有一定的关联。这些实质性标准适用于全球条件和实际，并不一定是那些拥有完善教育系统的科技更发达的国家。在历史上，Brown案[74]是具有里程碑意义的判例，该案推翻了Plessy v. Ferguson案[75]所确立的“隔离但平等”（separate but equal）的种族歧视原则，将平等教育原则载入基本法中。无论白人黑人，在受教育权上均享有相同的宪法权利。
（2）在医疗保健和相关利益方面的歧视。《公约》第24条对此进行了规定。儿童在医疗保健和社会服务方面的问题并未得到与教育服务同样的应有重视。非歧视法律和法规在这方面的规定是比较少的。而且，法院在牵涉儿童的健康和福利项目（医疗、食品救济、对有子女家庭补助、社会保障残疾与救济依赖）之内容或管理上对歧视性待遇的挑战（例如“平等保护”索赔）通常是不成功的。[76]如Sullivan v. Stroop案[77]和Sullivan v. Zebley案[78]。
（三）非歧视原则之评析
首先，非歧视原则是目前国际立法和实践中的一个重要的基本原则。儿童权利委员会强调，非歧视原则平等适用于国家、私人机构和个人，而且这应当在立法中予以体现。[79]第2条构成了《儿童权利公约》所规定的儿童其他权利的基础，是一个保护伞条款（umbrella clause），对部门权利（生活中各个领域或部门的权利，如教育、健康等）进行保护。除了保护伞条款不受歧视的权利外，一些权利本身就直接内置了非歧视条款，如《公约》第28（1）（c）条。[80]除第2条规定外，《公约》另外2个条文也隐含着非歧视的规定，反对歧视难民儿童享受《公约》规定的权利（第22条）和少数民族和土著儿童享受文化、宗教和语言遗产的权利（第30条）。[81]
其次，《儿童权利公约》第2条实际上包含了三种不同的权利。第2（1）条规定的是不受歧视的权利，这在其他公约中可以找到对应的条款，如《公民权利和政治权利国际公约》第2条之规定。《儿童权利公约》第2（2）条包括两种权利：不因父母等人的行为而受到歧视；不因父母等人的行为而受到惩罚。这两个权利在其他条约中都没有对应条款。[82]同时，第2（1）条规定“本公约所载之权利”，说明缔约国承担的非歧视的义务适用于《儿童权利公约》规定的所有权利。因此，第2（1）条并不仅仅规定不受歧视的权利。
再者，《儿童权利公约》规定的禁止歧视的理由相较于之前的国际公约而言是不断增加的，这反映出《公约》的保护范围在不断扩大。而且联合国大会并没有在歧视前面增加任何定语进行限制，比如“不合理”或者“不公平”歧视。只要基于法律规定的那些理由构成歧视，即违反了本条之规定，无论这种歧视是否公平或者合理。
三 生命、生存和发展权原则
《儿童权利公约》第6条规定：“1.缔约国承认每一个儿童均有固有的生命权。2.缔约国应最大限度地确保儿童的生存和发展。”[83]
这一条文规定了儿童的生命、生存和发展权，宣扬这些权利是儿童最重要的基本人权，并且儿童权利委员会将该条文指定为《儿童权利公约》的四项一般性原则之一。
（一）生命、生存和发展权原则的内涵与发展
1.生命、生存和发展权的内涵
生命是不可逆转且不可替代的。生命权是自然人存在于世上的根本，是人所享有的最基本的人格权，是其他一切权利的基础。人权委员会认为，“对生命权不能作严格解释，而且缔约方负有特定的义务，采取充分积极的措施确保该权利”[84]。在《儿童权利公约》中，生命权是唯一被描述成固有权利（inherent right）的。只有尊重和充分保护与实现生命权，其他的权利才有意义。
生存权并不经常在国际文件或国家宪法中出现，就国际层面上看，它来源于儿童基金会讨论儿童的建议，目的是考察生命权的动态方面。[85]生存权是一个有歧义的概念，同时也是一个不断发展的概念。有学者认为，这可从广义与狭义两个层面加以分析：从广义的角度，生存权不仅包括维持基本生活的权利内容，还包括劳动权、教育权之类的具有生存权性质的基本权利；从狭义的角度看，生存权仅指健康且带有一定文化内涵的最低限度生活的权利。最低限度生活是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活。[86]《公约》不仅明确规定了儿童生存权（第6条），也确认了维持生活的权利，例如最高标准的健康（第24条）、充分生活水平（第27条）、社会保障（第26条）、医疗（第24～25条）等具体生存权利。
联合国人权委员会对发展权是这样界定的：发展权是一项不可剥夺的人权。每个人和各国人民因此而有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展，以充分实现所有人权和基本自由。[87]“发展”一词在这里也应作广义的理解，“发展”不仅指儿童身体的健康发育，也包括儿童在文化、精神、情感、认知和社会化方面获提升。[88]儿童权利委员会认为“儿童发展”作为一个整体的概念，类似于1986年《联合国发展权利宣言》（UN Declaration on the Right to Development）[89]第1条中规定的“人类发展”（human development）。《公约》在第6条明确规定了儿童发展权，也确认了思想、信仰和宗教自由权（第14条）；结社与和平集会自由权（第15条）；受教育权，包括免费义务小学教育（第28条）；以及休息、闲暇和娱乐权（第31条）等具体发展权利。
缔约国应“最大限度地”确保儿童的生存和发展，意味着国家应当创造一种环境，使在其管辖区内的所有儿童以健康的和受保护的方式成长，免于恐惧和贫穷，发展其个性、才能和身心能力，最大限度地符合其发展能力。[90]应当说，生命权是权利的基础，生存权和发展权是生命权的进一步延伸。倘若生命权是人得以存在的基础，那么生存权和发展权则赋予人活在这个世界的意义。也就是说，生命权是其他一切权利的框架基础，而生存权和发展权是这个框架里的血肉。
2.生命、生存和发展权条款的制定过程
早期的儿童权利宣言和1978年波兰起草的儿童权利公约初始版本都没有规定儿童的生命权。但是对儿童发展权给予较多关注。国际联盟1924年的《日内瓦儿童权利宣言》规定：“应当给予儿童正常发展所需的必要手段，无论是物质上还是精神上的。”[91]这一条款进一步在1959年联合国《儿童权利宣言》原则二中详细规定：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利，使其能以健康而正常的方式和在自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。为此目的而制定法律时，应以儿童的最佳利益为首要考虑。”[92]
波兰于1978年2月7日提交的儿童权利公约草案[93]第2条完全复制了1959年《儿童权利宣言》原则二。许多政府和组织认为一份具有法律约束力的公约的措辞应当比20年前的宣言更加具体和明确[94]，而且公约应当对儿童所面临的现实问题给予必要关注。[95]因此，波兰于1979年10月5日提交了一份修改后的公约草案，但该草案也没有涉及儿童发展的明确条款。但是，该草案成为工作小组接下来10年工作的基础。1988年印度代表提交了一份关于该条文的草案：“本公约之缔约国在其能力和制宪程序范围内，尽其最大限度地创建一个环境以确保儿童的生存和健康发展。”[96]印度代表提出，要牢记许多儿童死于可预防的原因，所以有必要制定单独的儿童生存权条款。[97]然而，其他代表批评到，生存权的概念在国际法上并未界定。经主席团提议，一个由阿根廷、保加利亚、印度、意大利、挪威、UNIICEF和英国组成的小型起草小组，提交了下列妥协条款：“1.缔约国承认每一个儿童均有固有的生命权。2.缔约国应最大限度地确保儿童的生存和发展。”这一条款于1988年被工作小组采纳通过。[98]
（二）生命、生存和发展权之法律适用
《儿童权利公约》中有许多条文与第6条所规定之生命、生存和发展权原则相关，如最高标准的健康（第24条）、社会保障（第26条）、充分生活水平（第27条）、受教育（第28、29条）、休息闲暇和娱乐（第31条）、禁止死刑和终身监禁（第37条）等等。此处主要研究以下三个问题。
1.禁止死刑或终身监禁
死刑或终身监禁剥夺了自然人的生命和自由，侵犯了自然人的生命权、自由权和发展权，是一项比较严厉的刑罚措施。《公约》第37条禁止对18岁以下的儿童施以死刑或终身监禁。美国联邦最高法院裁定，对青少年犯判处死刑违反了《宪法》第8修正案禁止残酷和不寻常惩罚的规定。2002年，美国有22个州允许对青少年犯判处死刑。到2005年最高法院审理Roper v. Simmons案[99]时，美国是世界上允许对18岁以下的青少年犯施以死刑的最后几个国家之一。[100]该案法院引用了《公约》的规定，认为对青少年犯处以死刑是违宪的“酷刑”，违反了《公约》第37条之规定，侵犯了儿童的生命权。2010年，Graham案[101]禁止对青少年的非杀人犯罪判处无假释的终身监禁。但到Graham案为止，美国只有6个州在所有情形下禁止这种判决。
2.禁止体罚
《公约》并没有对体罚进行直接规定。第37（1）条的规定被认为是禁止体罚的条款。[102]体罚主要体现在家庭、学校、刑罚制度或其他环境中。波兰于1783年最早尝试禁止体罚儿童[103]，而最早立法施行禁止体罚的国家是瑞典。在瑞典，根据1979年7月1日生效的法律，父母或法定监护人从事任何以惩罚为目的导致儿童身体伤害或疼痛的行为都是非法的，即使这种侵犯是温和与短暂的。截至2018年6月，共有53个国家以立法的形式全面禁止对儿童实施体罚，至少有56个国家明确做出承诺会全面禁止对儿童实施体罚。[104]英国虽然于1990年4月19日签署了《儿童权利公约》，并于1991年12月16日批准通过，但其国内法中却允许父母对子女进行合理惩戒，并未禁止一切体罚，对儿童合理惩戒的体罚不构成犯罪，如A. v. United Kingdom案[105]。英国在其2002年向儿童权利委员会提交的报告中，将“合理体罚”儿童作为父母的抗辩事由，遭到了委员会的批评，委员会认为这是“对儿童尊严的严重侵犯”。[106]
3.受教育权
每个儿童不因其种族、肤色、性别、国籍等身份而在受教育权上受到歧视，国家应当“在机会均等的基础上逐步实现”，包括免费义务小学教育、发展不同形式的中学教育、“依能力”获得高等教育、获得教育和职业方面的信息与指导以及鼓励按时出勤和降低辍学率。接着要求人道地管理学校惩戒和进行有关教育的国际合作（关注点在于减少文盲率、获得科技知识以及现代教学方法）。[107]如前所述之Brown案是美国历史上的经典案例，黑人儿童不因其肤色而在公共教育上受到隔离，与白人儿童一样享有平等的受教育权。
（三）生命、生存和发展权之评析
作为儿童委员会认定的四项一般性原则之一，生命、生存和发展权是一个保护伞条款，《公约》的许多其他条款都对其进一步界定和阐释，如儿童的福利、医疗、社会保障、教育、劳动、少年司法等规定，都将本条款的精神予以具体化，本条款可以说是所有这些条款的基础。儿童权利委员会的一般性意见也对生命、生存和发展权进行了规定，如第3号一般性意见和第7号一般性意见。[108]
生存权（survival）在其他人权条约中几乎没有明确的对应条款[109]，而作为所谓“第一代”基本人权之一的生命权，出现于一般性的、国际性以及区域性的公民权利与政治权利的文件之中。[110]同样地，作为所谓“第三代”基本人权典型代表的发展权，则出现于解决所谓团结权（solidarity rights）的现代人权文件之中。[111]
每年有10多万的儿童死亡，绝大多数儿童的死亡和痛苦是由可预防的原因所造成的，尤其是贫困、武装冲突、预防性疾病、营养不良、缺乏干净的水、恶劣的卫生条件以及不充分的医疗和教育服务。为了确保儿童的生存与发展，国家必须采取积极的措施以防止这些问题的发生。例如，具有较高婴儿死亡率的国家，有义务建立和维护有效的健康计划，旨在预防危及儿童生命的疾病。[112]此外，儿童生命、生存和发展权要求缔约国承担更重的义务，即保护儿童免受杀害，自杀，可预防的儿童和婴儿死亡率，有害的传统习俗（如为名誉而杀人和切割女性生殖器），对儿童实施暴力，剥削儿童、童工，贩卖儿童，儿童卖淫和儿童色情制品等侵害。[113]
四 尊重儿童意见原则
第12条也是公约的另一条最重要的条款，规定了尊重儿童意见原则，是《儿童权利公约》确定的四项一般性原则之一。它规定：“1.缔约国应确保有能力形成自己意见的儿童有权对影响其本人的一切事项自由表达意见，对儿童的意见应依其年龄和成熟程度给予应有重视。2.为此目的，儿童特别应当有机会在影响到其本人的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或者通过代表人或适当机构表达意见。”[114]
（一）尊重儿童意见原则的内涵与发展
1.尊重儿童意见原则的含义
《儿童权利公约》第12条表达的含义有：①儿童有权对影响自己的事项，如父母离婚、医疗、教育、虐待/忽视与终止关系听证等，表达自己的意见，即儿童享有意见表达权；②儿童的意见不是决定性的，但是儿童所表达的这些意见应当根据其年龄和成熟程度给予应有的重视；③儿童也应有权参与影响其本人的司法和行政诉讼；④儿童可以直接参与司法和行政诉讼表达意见，也可以通过代表[115]或适当机构进行表达。第2款增加了儿童直接或者通过代理人或适当机构表达其意见的机会。很明显，立法意图并不是要求在每个影响儿童的诉讼中指定代理人，而是在适当的情形下要求一些适格人员在诉讼中代表儿童意见。[116]
相对于成年人，儿童经常能见其不能见，说其不愿说。儿童纯粹的视野提供了宝贵的见解和观点，能够帮助挑战现状和带来变化。[117]第12条反映了这一看法，同时也将儿童从被动受关注对象转为积极参与者。但未成年子女所享有的这一权利并非至高无上的，而是在很大程度上受到限制，比如受到该子女的年龄和理解能力的限制。需要指出的是，该条款不要求儿童为了享有这一权利而能够清楚发音（voice）表达其意见，“表达”比“发音”更广泛。[118]
同时，还应该在《公约》其他条款的背景下分析第12条的效力，尤其是第2、3、5、13和19条，这样才能真正理解第12条的内涵。
2.尊重儿童意见条款的制定过程
1978年，波兰在人权委员会第34届大会上提交的最初草案中并没有包含与第12条相同的条款。[119]1980年，波兰经修改后在第36届大会上提交的草案包含了这样一条：“本公约之缔约国应当使（shall enable）有能力形成自己意见的儿童表达意见，尤其在婚姻、职业选择、医疗、教育和娱乐方面。”[120]这一权利所包括的事项成为辩论的主题。代表提出，“应当使”的表述使得缔约国在法律上对儿童不具有义务，经过讨论，最终使用“应确保”（shall assure）的表述。[121]澳大利亚在1981年的会议中提出，《公约》不仅要保障表达权，也要保证对儿童意见给予适当考虑，它提出的以下修改被纳入实质条款：“本公约之缔约国应当确保儿童在影响其本人的事项中发表意见，尤其在婚姻、职业选择、医疗、教育和娱乐方面。儿童所渴望的所有这些事项应根据其年龄和成熟程度给予应有的重视。”[122]各国在1981年达成共识：第12条不规定儿童可以自由表达其意见的具体领域，而是对儿童意见表达给予全面保护。[123]在起草工作的最后阶段，芬兰代表工作小组提议，儿童在直接影响其本人的“司法和行政程序”中表达意见的权利应得到特别保障。[124]芬兰提出的建议版本得到了采纳，也就是目前我们看到的1989年《儿童权利公约》第12条。[125]
在起草《儿童权利公约》过程中第12条是最有争议的条款之一。它对成人权威的潜在破坏性是美国拒绝批准《公约》的重要原因之一。[126]然而，第12条被英国明确接纳，并在法律上全面履行其义务。
（二）尊重儿童意见原则之法律适用
1.大陆法系传统国家的立法例
《法国民法典》经1976年12月22日第76-1179号法律修改的第345条第3款规定：“如被收养人年满13周岁，完全收养应当征得本人同意。”经2007年3月5日第2007-293号法律第9条修改的第388-1条第2款规定：“如未成年人提出请求，当然应听取其意见；未成年人拒绝听取其意见时，由法官评判此种拒绝是否有正当理由。在听取未成年人意见时，未成年人可以单独一人或者由律师或其挑选的人陪同。”第4款规定：“法官应确保告知未成年人有权要求听取其意见以及有权得到律师的协助。”[127]
《德国民法典》经修订后，第1617a条、第1617b条和第1617c条规定了子女出生姓氏的给予和确定，在子女已满5岁的情形下，必须得到子女的允许。第1626条第2款规定，父母与子女商讨父母照顾的问题并力求取得一致意见，但这样做以与子女的发展阶段系适宜的为限。[128]
《瑞士民法典》经修订后，第 301 条第2款规定：“子女应服从父母。父母应允许子女享有与其成熟度相适应的安排自己生活的自由，并应尽可能考虑子女在重要事务中的意见。”[129]
《意大利民法典》第348条第4款规定：“在指定监护人之前，法官还应该听取年满16周岁的未成年人的意见。”[130]
1995年《俄罗斯联邦家庭法典》（Family Code of the Russian Federation 1995）第 57 条规定：“在解决家庭中侵犯儿童利益的任何问题时，儿童应当有权表达自己的意见，有权在任何法院或行政听证中被听取意见。对10岁以上儿童的意见必须予以考虑，除非这与儿童利益相抵触。在本法典规定的情形下（第59、72、132、134、136、143和154条），监护和托管机构或者法院应当经10岁以上儿童的同意后才能作出决定。”[131]
2.英美法系传统国家的立法例
根据《公约》第12（1）条之规定，对儿童的意见“应依其年龄和成熟程度给予应有重视”。在美国一些州法律中几乎可以看到相同的措辞，特别是在儿童监护确定中或者在涉及未成年人寻求或拒绝医疗之权利的判例中，儿童的意见被给予重视。虽然美国并未批准通过《儿童权利公约》，但是儿童参与权在美国并不是一个陌生的概念。联邦和州宪法、法规和判例法都让儿童在许多影响他们的事项上表达意见。例如，依照宪法第14、15和16修正案，被指控犯罪的青少年在弃权听证和少年违法行为听证的审判阶段享有程序性正当程序权利。依宪法规定，遭遇停学的学生有权知悉停学的理由并参加某种形式的听证，如Goss v. Lopez案[132]；法院也裁决儿童有权在影响其健康的事项中表达意见，如Bellotti v. Baird案[133]；以及儿童在学校享有言论自由权，如Tinker案[134]。儿童作为证人出现在民事或刑事案件中时，也有权表达意见。
在英国，从社会经济层次的上层来看，父母和监护人都毫不犹豫地对一切事项行使父母权利（rights）。甚至在19世纪中后期，法院也不情愿重视孩子的意见，如Re Agar-Ellis案[135]。在儿童权利的发展中，Gillick案[136]之所以成为著名的案例，是因为它承认儿童特别是那些具备足够年龄和理解力的孩子应该在关于他们自身的事项中有很高的发言权。这种承认影响了1989年《儿童权利公约》的编写。[137]
由此可见，各国对于未成年子女发表自己意见的自治权是予以充分肯定和重视的。当然，我们也仍然看到在某些情形下法院不情愿允许儿童更多参与，因为儿童的请求被视为对父母利益和权利的侵犯。如Michael H. v. Gerald D.案[138]以及上文提到的祖鲁男童案，儿童的意见在这些案例中仍然被漠视。
（三）尊重儿童意见原则之评析
1.尊重儿童意见原则的独特性
《儿童权利公约》第12条首次明确规定了儿童在处理涉及自身事务中有自由发表意见的权利，这反映了儿童是权利主体的普遍看法。这是人权条约的一个独特条款，它承认儿童的法律和社会地位。正如弗里曼（Freeman）所言，第12条的重要性并不仅仅在于它规定了什么，还在于它承认儿童是具有完整性人格的人以及其具有自由参与社会的能力。[139]儿童虽与成人在理解力、智力和生理等方面存在差距，但是其能力发展到一定程度后，能够对影响自己的事务提出意见。这一规定的意义在于儿童不仅有权表达意见，同时他们的意见也应当得到应有的重视，特别是那些影响儿童生活的重要事件。比如在父母离婚、有关接触和照护儿童的讼争、儿童被父母实施家庭暴力等情形下，就要更多地听取和考虑儿童意见。[140]现实中，受传统儿童观的影响，儿童的意见是被漠视的，或者说是被排除在决策的过程之外的，而第12条规定的尊重儿童意见原则为儿童参与决策过程开启了一扇大门。
2.尊重儿童意见原则的不足之处
首先，儿童表达意见的权利的程度有多大并不清楚。虽然表面上看第12条责成缔约国确保儿童表达其意见的权利，但这并不能说明国家有义务直接提供这样的机会。“在影响儿童的所有事项中”是意味着直接影响儿童还是它允许间接影响？其界限有多大？以及谁来认定事项是否影响了儿童？而且，第12条第2款之规定产生了代替儿童出现在司法或行政诉讼中的代表或适当机构的作用问题。[141]《公约》并未对这些问题提供答案，留给缔约国理解和解释的空间。不管是有意还是无意，其也为缔约国如何实施这些规定提供了相当的灵活性。[142]
其次，第12条具有家长式的作风，未对儿童表达意见给予更全面的保证。它只适用于“有能力形成自己意见”的儿童，并进一步将事项的范围限制为“影响其本人的”。实践中，成人往往怀疑儿童做出有意义决策的能力（或者认为他们缺乏能力），担心给予儿童更多的控制权会削弱成人权威。[143]而儿童对第12条权利的享有又依赖于成人的合作，但成人可能不会以此为己任，也可能为了既得利益不遵守它，这就使得第12条的效力大打折扣。
再者，尊重儿童意见原则的适用效力弱于其他一般性原则，尤其是儿童最佳利益原则。虽然二者都是《儿童权利公约》的四项一般性原则之一，但是在两个原则的效力层面上，儿童最大利益原则却是优先于尊重儿童意见原则的。如英国在大多数情况下坚持这一效力等级，法院总是基于儿童最大利益的考虑而否定儿童的观点，在儿童的医疗保健方面更是如此，如Re M.（Medical Treatment Consent）案[144]。
结语
《儿童权利公约》是一个具有里程碑意义的条约，是为儿童人权进行种种保障的一份国际法律文件，称得上是新时代的“儿童宪章”，它肯定了儿童权利保护的儿童最佳利益原则，非歧视原则，生命、生存和发展权原则和尊重儿童意见原则。这四项原则构成了《公约》的基础框架，在儿童及其权利保护中起着颇为重要的作用。当然，我们从一般性原则的制定过程中也可以看出，这些原则的制定具有一定的妥协性；同时，这些原则也存在一定的不足之处，比如条文中存在模糊性和不确定性，对儿童利益始终都是从成人的角度来看待和思考。但不可否认，儿童及其权利越来越受到各国政府和社会大众的重视，四项一般性原则作为儿童权利保护的基本原则将发挥越来越重要的作用。
（作者简介：郑净方，法学博士，闽江学院法学院讲师）
[1] 本文系福建省社科规划青年项目“家庭法视域下儿童权利研究”（项目编号：2013C007）的阶段性研究成果。
[2] 如王雪梅《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社，2005；王勇民《儿童权利的国际法保护》，法律出版社，2010。
[3] General guidelines regarding the form and content of initial reports to be submitted by States Parties under article 44，paragraph 1（a）of the Convention.See U.N.Doc.CRC/C/5（1991），para.13.
[4] See General Comment No.12（2009）of Committee on the Rights of the Child（CRC/C/GC/12），para.2；General Comment No.13（2011）of Committee on the Rights of the Child（CRC/C/GC/13），para.59.
[5] United Nations Children’s Fund，The State of the World’s Children 2012：Children in an Urban World，UNICEF，2012，p.17.
[6] See Article 3（1）of United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.
[7] Robert Mnookin，“Child Custody Adjudication：Judicial Functions in the Face of Indeterminacy”，Law and Contemporary Problems，Summer 1975，p.260.
[8] Michael King & Christine Piper，How the Law Thinks about Children（2nd edition），Ashgate Publishing Limited，1995，p.50.
[9] John Eekelaar，“The Importance of Thinking that Children Have Rights”，International Journal of Law and the Family，April 1992，pp.230-231.
[10] John Eekelaar，“The Importance of Thinking that Children Have Rights”，International Journal of Law and the Family，April 1992，p.234.
[11] See Principle 2 of the Declaration on the Rights of the Child 1959. It provided：the child shall enjoy special protection，and shall be given opportunities and facilities，by law and by other means，to enable him to develop physically，mentally，morally，spiritually and socially in a healthy and normal manner and in conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose，the best interests of the child shall be the paramount consideration.
[12] 截至2018年6月，儿童权利委员会共发布了23个一般性意见（General Comments），对相关问题或术语进行解释、发表意见。See from the website of Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights（OHCHR），at http：//tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx？Lang=en&TreatyID=5&DocTypeID=11，visited on June 21st，2018.
[13] See General Comment No.5（2003）of Committee on the Convention on the Rights of the Child（CRC/GC/2003/5），para.45.
[14] See U.N.Doc.E/CN.4/1292（1978），p.124.
[15] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1542（1978），para.44.
[16] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.24.
[17] travaux préparatoires，磋商过程的官方记录，经常用以阐释条约或其他文件的立法意图。See http：//en.wikipedia.org/wiki/Travaux_pr%C3%A9paratoires，visited on June 24th，2018.
[18] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.20.
[19] See U.N.Doc.E/CN.4/1349*（1980），pp.2-3.
[20] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.25.
[21] Yousef v. The Netherlands［2003］1 FLR 210.法院强调，当《欧洲人权公约》第8条规定之父母与儿童的权利都处于危险之中时，儿童的权利应当是至高无上的考虑。
[22] Sommerfeld v. Germany［2002］1 FLR 119.
[23] Elisabeth A.Mason，“The Best Interest of the Child”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Co-nvention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.123.
[24] Chapsky v. Wood，26 Kan.650（1889）.该案的审理法院将一个5岁女孩的监护权判给了她的祖母而不是父亲。法院认为，这个一直与其祖母在一起生活的女孩可以继续通过这种照顾获得较好的成长。
[25] Elisabeth A.Mason，“The Best Interest of the Child”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Co-nvention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.124.
[26] 蒋月：《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社，2008，第137页。
[27] See Sections 63B（b），65E，67L，67V，67ZC（2）and 68B（1）of the Family Law Reform Act 1995.
[28] 陈卫佐译注《德国民法典》（第4版），法律出版社，2015，第517页。
[29] 罗结珍译《法国民法典》，北京大学出版社，2010，第115～116页。
[30] 渠涛编译《最新日本民法》，法律出版社，2006，第175页。
[31] 蒋月等译《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社，2008，第137页。
[32] 又称《标准结婚与离婚法》（Model Marriage and Divorce Act），是结婚和离婚的示范章程，由美国全国统一州法会议委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）于1970年颁布，1973年修订。
[33] See §402. “Best Interest of Child” of Uniform Marriage and Divorce Act 1973.
[34] 陈苇、王鹍：《澳大利亚儿童权益保护立法评介及其对我国立法的启示——以家庭法和子女抚养（评估）法为研究对象》，《甘肃政法学院学报》2007年第5期。
[35] 陈惠馨：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，载陈惠馨著《亲属法诸问题研究》，月旦出版公司，1993，第276～278页。
[36] Elisabeth A.Mason，“The Best Interest of the Child”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Co-nvention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.123.
[37] Rachel Hodgkin & Peter Newell，Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child（3rd edition），United Nations Children’s Fund，2007，p.38.
[38] Claire Breen，Age Discrimination and Children’s Rights：Ensuring Equality and Acknowledging Difference，Martinus Nijhoff Publishers，2006，p.9.
[39] Sandra Ferreira，“The Best Interests of the Child：From Complete Indeterminacy to Guidance by the Children’s Act”，Journal of Contemporary Roman-Dutch Law，May 2010，p.201.
[40] Al-Habtoor v. Fotheringham［2001］1 FLR 951.
[41] In Re.J.［2000］1 FLR 571；In Re.S.［2005］1 FLR 236.
[42] 陈苇、谢京杰：《论“儿童最大利益原则”在我国的实施——兼论〈婚姻法〉等相关法律的不足及其完善》，《法商研究》2005年第5期。
[43] Michael D.Freeman，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 3：The Best Interest of the Child，Martinus Nijhoff Publishers，2007，p.28.
[44] InPainter v. Bannister，140 N.W.2d 152（1966）.本案法院在很大程度上依赖于一个儿童心理学家的证词，并将儿童心理学上的最佳利益作为判决基础。法院认为“在儿童的正常发展过程中，家庭的安全性和稳定性比智力激发更为重要”。
[45] In Re.M.［1996］2 FLR 44.本案经常被称为“祖鲁男童”案。本案的焦点在于，一个9岁男童的最佳利益是继续与其白人养母待在伦敦生活还是回到南非的父母身边。
[46] 黄义成：《论以未成年养子女为中心之收养法》，中正大学硕士学位论文，2001，第20～21页。
[47] See Article 2（1）of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.
[48] See Article 2（2）of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.
[49] See Article 1（3）of the Charter of the United Nations 1945.
[50] 第2条使用的是“distinction”，第7条和第23（2）条使用的是“discrimination”。See Articles 2，7 and 23（2）of the Universal Declaration of Human Rights 1948.
[51] See Article 2 of the Universal Declaration of Human Rights 1948.
[52] See Article 14 of European Convention on Human Rights 1950.
[53] See Principle 1 of the Declaration of the Rights of the Child 1959.
[54] 第2条使用的是“without distinction”，第24、26条使用的是“without discrimination”。See Articles 2，24 and 26 of International Covenant on Civil and Political Rights 1966.
[55] 第2（2）条和第10条使用的是“without discrimination”，第7（a）（i）条使用的是“without distinction”。See Articles 2（2），7（a）（i）and 10 of International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights 1966.
[56] 序言中使用的是“distinction”，第2、18和28条使用的是“discrimination”。See Preamble and Articles 2，18 and 28 of the African Charter on Human and People’s Rights 1979.
[57] 这两个条文使用的是“discrimination”。See Articles 3 and 26 of the African Charter on the Rights and Welfare of the Child 1990.
[58] See U.N.Doc.CRC/GC/2002/1，paras.10-11.
[59] HIV（Human Immunodeficiency Virus），人类免疫缺陷病毒，即艾滋病毒；AIDS（Acquired Immune Deficiency Syndrome），获得性免疫缺陷综合征，即艾滋病。
[60] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/3，paras.7-9.
[61] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/4，para.6.
[62] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/5，para.12.
[63] See U.N.Doc.CRC/GC/2005/6，para.18.
[64] 第2条第（1）款规定：“本公约每一缔约国尊重和确保在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认之权利，不因譬如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等而有任何区别。”See Article 2 of International Covenant on Civil and Political Rights 1966.
[65] See U.N.Doc.E/CN.4/1349*（1980），p.3.
[66] See U.N.Doc.E/CN.4/1986/39（1986），para.13.
[67] 〔挪〕艾德等：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，中国社会科学出版社，2003，第403页。
[68] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/5，para.12.
[69] Bruce Abramson，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 2：The Right of Non-Discrimination，Martinus Nijhoff Publishers，2008，p.7，p.20.
[70] See General Comment 18 of Human Rights Committee（Thirty-seventh Session，1989），para.7.
[71] 王雪梅：《儿童权利保护的基本原则评析》，《中国妇运》2007年第6期。
[72] 王雪梅：《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社，2005，第75页。
[73] See U.N.Doc.CRC/GC/2001/1，para.10.
[74] Brown v. Board of Education of Topeka，347 U.S.483（1954）.
[75] Plessy v. Ferguson，163 U.S.537（1896）.
[76] Daniel L.Skoler，“Anti-Discrimination Guarantees under the U.N.Convention on the Rights of the Child-Issues and Impact for U.S.Ratification”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，pp.110-111.
[77] Sullivan v. Stroop，496 U.S.478（1990）.该案为了AFDC（美国对有子女家庭补助计划），对留守儿童和有父母照顾儿童的资格进行区分时，强调“理性基础”测试。
[78] Sullivan v. Zebley，493 U.S.521（1990）.作为《社会保障法》的解释，最高法院推翻了为残疾福利之目的在儿童和成人之间进行资格测试的歧视性待遇。
[79] Zimbabwe CRC/C/15/Add.55，para.12.
[80] “机会均等”这一术语本身就构成一种反对歧视的标准。
[81] Daniel L.Skoler，“Anti-Discrimination Guarantees under the U.N.Convention on the Rights of the Child-Issues and Impact for U.S.Ratification”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.100.
[82] Bruce Abramson，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 2：The Right of Non-Discrimination，Martinus Nijhoff Publishers，2008，p.2.
[83] See Article 6 of the United Convention on the Rights of the Child 1989.
[84] See General Comment No.6（1982）of Human Rights Committee（HRI/GEN/1/Rev.8），para.5.
[85] 王雪梅：《儿童权利论：一个初步的比较研究》，社会科学文献出版社，2005，第117页。
[86] 〔日〕大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社，2001，第95～137页，转引自王勇民《儿童权利保护的国际法研究》，法律出版社，2010，第135～136页。
[87] See Article 1（1）of the Declaration on the Rights to Development 1986.
[88] 杨国平：《论儿童发展权及其法律保护》，贵州大学硕士学位论文，2008，第17页。
[89] 由联合国大会第41/128号决议通过。
[90] Manfred Nowak，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 6：The Right to Life，Survival and Development，Martinus Nijhoff Publishers，2005，p.3.
[91] See Article 1 of Geneva Declaration of the Rights of the Child 1924.
[92] See Principle 2 of the Declaration on the Rights of the Child 1959.
[93] See U.N.Doc.E/CN.4/1292（1978）.
[94] See U.N.Doc.E/CN.4/1324（1978）.
[95] See U.N.Doc.E/1979/36（1979）.
[96] See U.N.Doc.E/CN.4/1988/28，para.14（U.N.Doc.E/CN.4/1988/WG.1/WP.13）.
[97] See U.N.Doc.E/CN.4/1988/28，para.17.
[98] See U.N.Doc.E/CN.4/1988/WG.1/WP.10，p.6.
[99] Roper v. Simmons，125 S.Ct.1183（2005）.
[100] Cathy L.Nelson，“U.S.Ratification of the U.N.Convention on the Rights of the Child：Federalism Issues”，in Onathan Todres，et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，p.89.
[101] Graham v. Florida（No.08-7412）982 So.2d 43，reversed and remanded.
[102] See Article 37（1）of the United Nations Convention on the Rights of the Child 1989.
[103] Council of Europe，Abolishing Corporal Punishment of Children（Questions and Answers）：Building a Europe for and with Children，Council of Europe Publishing，2007，pp.31-32.
[104] See the website of Global Initiative to End All Corporal Punishment of Children，at http：//www.endcorporalpunishment.org，visited on June 25th，2018.
[105] A. v. United Kingdom（Human Rights：Punishment of Child），［1998］3 FCR 597.一名英国男孩起诉继父使用棍子对他进行体罚。继父认为使用体罚是必要和合理的。继父因涉嫌构成故意伤害他人身体罪而被起诉，但法官最后判其无罪释放，理由是该体罚属于“合理惩戒”的范畴。1998年，该男孩及其亲生父亲起诉至欧洲人权法院。
[106] Colin Harvey，Human Rights in the Community：Rights as Agents for Change，Hart Publishing，2005，p.234.
[107] Daniel L.Skoler，“Anti-Discrimination Guarantees under the U.N.Convention on the Rights of the Child-Issues and Impact for U.S.Ratification”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratification，Transnational Publishers，2006，pp.105-106.
[108] See U.N.Doc.CRC/GC/2003/3，para.11 and U.N.Doc.CRC/C/GC/7/Rev.1，para.10.
[109] 只有1990年《非洲儿童权利与福利宪章》第5（2）条以《公约》第6条为模板，规定了缔约国确保“儿童生存、保护和发展的权利”的义务。
[110] 确保生命权的最重要几个条款为《世界人权宣言》第3条、《公民权利和政治权利国际公约》第6条、《欧洲人权公约》第2条以及《非洲人权与人民权利宪章》第4条。
[111] Manfred Nowak，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 6：The Right to Life，Survival and Development，Martinus Nijhoff Publishers，2005，p.5.
[112] Geraldine Van Buren，The International Law on the Rights of the Child，Martinus Nijhoff Publishers，1998，p.303.
[113] Manfred Nowak，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child-Article 6：The Right to Life，Survival and Development，Martinus Nijhoff Publishers，2005，pp.3-4.
[114] See Article 12 of the United Convention on the Rights of the Child 1989.
[115] 如诉讼代理人（attorney ad litem）和诉讼监护人（guardian ad litem）。其中，诉讼监护人是由法院指定的一种特殊监护人，代表未成年人、被监护人或胎儿的利益进行诉讼，其监护人的身份限于诉讼进行期间。薛波主编《元照英美法词典》，北京大学出版社，2017，第617页。
[116] Christine M.Szaj，“The Right of the Child to be Heard”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratificati-on，Transnational Publishers，2006，p.140.
[117] Daniel Walden & Nick Hall & Kelly Hawrylyshyn，Children’s Rights to Be Heard in Global Climate Change Negotiations，Plan International，2009，p.5.
[118] Geraldine Van Buren，The International Law on the Rights of the Child，Martinus Nijhoff Publishers，1998，p.139.
[119] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1366（1978）.
[120] See U.N.Doc.E/CN.4/1349*（1980），Article 7.
[121] Sharon Detrick，A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child，Martinus Nijhoff Publisher，1999，pp.220-221.
[122] See U.N.Doc.E/CN.4/L.1575（1981），para.74.
[123] Linda Kirschke，Kid’s Talk：Freedom of Expression and the UN Convention on the Rights of the Child，ARTICLE 19，1999，p.9.
[124] Sharon Detrick & Jaap Doek & Nigel Cantwell ed.，The United Nations Convention on the Rights of the Child：A Guide to the “Travaux Réparatoires”，Martinus Nijhoff Publisher，1992，pp.226-227.
[125] See U.N.Doc.E/CN.4/1989/48，para.235.
[126] Susan Kilbourne，“The Wayward Americans：Why the USA Has not Ratified the United Nations Convention on the Rights of the Child”，Child and Family Law Quarterly，1998，Vol.10，pp.243-256.
[127] 罗结珍译《法国民法典》，北京大学出版社，2010，第103、129～130页。
[128] 陈卫佐译注《德国民法典》（第4版），法律出版社，2015，第500、502页。
[129] 于海涌、赵希璇译《瑞士民法典》，法律出版社，2016，第111页。
[130] 费安玲等译《意大利民法典》，中国政法大学出版社，2004，第91页。
[131] See Article 57（The Child’s Right to Express His Opinion）of the Family Code of the Russian Federation 1995（Last Amended on December 10th，2012）.
[132] Goss v. Lopez，419 U.S.565（1975）.该案确认学生对中学停课享有知悉和参加听证的正当程序权利。法院认为，停学超过10天的需要正式的程序，而非简单的口头告知。
[133] Bellotti v. Baird，443 U.S.622（1979）.该案涉及未成年人试图未经父母同意而经由司法旁路（judicial bypass）堕胎的权利。
[134] Tinker v. Des Moines Indep. Cmty.Sch.Dist.，393 U.S.503（1969）.该案认为儿童有权戴袖章反对越南战争。虽然这一权利在后来的判例中受到限制，但是儿童在学校环境中享有的言论自由权仍然是受宪法保护的权利。
[135] In Re.Agar-Ellis［1883］25 ChD 317.在该案中，16岁女孩的父母分居，法院拒绝了女孩要求假期与母亲共处的主张。
[136] Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority ［1985］3 All ER 402.
[137] 〔美〕凯特·斯丹德利：《家庭法》，屈广清译，中国政法大学出版社，2004，第229页。
[138] Michael H. v. Gerald D.，491 U.S.110（1989）.在该案中法院拒绝考虑女儿提出的有权与其出生时未婚父亲维持亲子关系的请求。
[139] Michael D.Freeman，“Children’s Education：A Test Case for Best Interests and Autonomy”，in Ron Davie & David Galloway，Listening to Children in Education，David Fulton Publishers，1996，p.37.
[140] David Wegeling De Bruin，“Child Participation and Presentation in Legal Matters（Doctoral Dissertation）”，Pretoria University，2010，pp.1-2.
[141] Christine M.Szaj，“The Right of the Child to be Heard”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratificati-on，Transnational Publishers，2006，p.130.
[142] Christine M.Szaj，“The Right of the Child to be Heard”，in Jonathan Todres et al.，The U.N. Convention on the Rights of the Child：An Analysis of Treaty and Implications of U.S. Ratificati-on，Transnational Publishers，2006，pp.130-131.
[143] Laura Lundy，“Voiceis not Enough：Conceptualising Article 12 of the United Nations Convention on the Rights of the Child”，British Educational Research Journal，December 2007，pp.929-930.
[144] In Re M（Medical Treatment Consent）［1999］2 FLR 1097.在本案中15岁的女孩拒绝进行心脏移植。法院并没有采纳该女孩的意见，而是以儿童最大利益原则，判决对其进行心脏移植手术。