第二节 房地产转让

本节共十条，规定了五个方面的内容：（1）房地产转让的概念（第三十七条）；（2）房地产转让的限制性规定（第三十八条）；（3）房地产转让的条件（第三十九条、第四十条）；（4）房地产转让合同的规定（第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条）；（5）商品房预售及其再转让（第四十五条、第四十六条）。

第三十七条 房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

条文主旨

本条是关于房地产转让概念的规定。

立法背景

房地产转让是房地产交易中的重要内容，本条明确了转让的几种基本情形。房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权应同时转让。

条文解读

一、房地产转让概念

房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。理解这一概念，需要注意以下几点：第一，房地产转让的主体是房地产权利人，即合法拥有房屋所有权、土地使用权的自然人、法人和其他组织。第二，房地产转让的客体是房地产权利人合法拥有的房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权。由于房屋与土地在物质形态上的紧密联系，房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权通常一起作为房地产转让法律关系的客体，同时转移，不可分割。第三，房地产转让的基本形式包括买卖、赠与，或者其他合法方式。

房地产交易和其他普通商品交易具有显著的区别：一是交易成本高，且交易周期比较长。二是交易过程中涉及的权利义务较多，受到的法律规制和行政管理因素较为复杂。三是房地产价值具有一定的浮动性，房产价值与地理位置、环境因素、国家政策、市场认知都密切相关。本条规定房地产转让的概念，有助于准确把握房地产交易的基本特点。

二、房地产转让的基本形式

按照本条规定，房地产转让的基本形式包括三类：房地产的买卖、赠与和其他合法方式。

（一）房地产买卖

房地产买卖是指出让人将房地产转移给受让人，受让人取得房地产产权并支付价款的民事法律行为。出让人应当是依法登记取得房地产权证书的房地产权利人。受让人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织。房地产买卖具有一定的特殊性，为避免土地使用权利与地上建筑物分离处分导致权利主体间的权利发生冲突，更好地发挥两者的经济效用，我国采取土地和地上物“一体处分”的原则，房屋与土地不可分割，在取得房屋所有权的同时，也获得了房屋所占用土地的使用权。在交易中，有出让人将不属于单独所有的房产部分进行处分，侵犯了其他住户的合法权益，引发了民事纠纷。例如，出让人将房屋楼梯间的公共部分出卖或赠与给特定住户，侵犯了该栋楼所有住户对楼梯的自由通行权利，该处分行为无效。房地产买卖应签订书面房地产买卖合同，它是出卖人转移买卖标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

房地产买卖合同具有以下法律特征：

1.房地产买卖合同是有名合同。买卖合同在合同法分则中有明确规定，房地产买卖合同属于有名合同。房地产买卖事关社会公众利益，国家对此有较多规定，体现在《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）、《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）等规定中。例如，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

2.房地产买卖合同是双务、有偿、诺成性合同。房地产买卖合同是一方转移所有权，另一方支付价款的合同，主要体现为土地使用权和房屋所有权的买卖。卖方负有交付标的物并转移房屋所有权和土地使用权的义务，买方负有向卖方支付价款的义务。商品房买卖合同为诺成性合同，买卖双方意思表示一致合同即成立，不以标的物或价款的交付为合同成立要件。

3.房地产买卖合同是要式合同。房地产买卖合同往往标的价值巨大、权利义务关系复杂，部分房地产的交易对象、市场流通等方面也会受到限制。本法第四十一条规定房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。因此，房地产买卖合同的订立通常采用标准合同形式，我国房地产买卖合同也采用了登记备案制。根据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第710号）第二十七条规定，商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。

（二）房地产赠与

房地产赠与是指赠与人将其所有的房地产无偿转移给受赠人，受赠人同意接受的民事法律行为。赠与属于转移财产所有权的方式之一。在房地产赠与中，转让财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是典型的单务、无偿合同。通常在赠与合同中，仅赠与人一方负有将其财产交付给受赠人的义务，而受赠人则不负有任何义务。赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。将房地产赠与他人，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记。动产的赠与以交付为物权转移的生效要件，不动产和需要登记的特殊动产的赠与以办理过户登记为物权转移的生效要件，交付不产生物权变动的效力。

实践中，关于婚前或婚姻关系存续期间，因赠与房地产发生纠纷的处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号）第六条明确，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。依据此条司法解释，赠与房地产应按照本法第六十一条第三款的规定，向房产管理部门办理房产变更登记手续。否则，不能认定房产所有权已经转移，赠与人仍可以撤销赠与。但是如果夫妻之间的约定具有道德义务的性质，或者该约定已经公证，赠与方在赠与房产变更登记之前是不得撤销的。

（三）其他合法方式

其他合法方式在本法中未予以明确列举，实践中还包括交换、以房抵债等。根据《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第三条规定，其他合法方式，主要包括下列行为：（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。在《北京市城市房地产转让管理办法》《上海市房地产转让办法》等地方政府规章中也比照上述做法，作了类似规定。

三、房地产转让的流程

《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第七条规定了房地产转让的流程：（1）房地产转让当事人签订书面转让合同；（2）房地产转让当事人在房地产转让合同签订后九十日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格；（3）房地产管理部门对提供的有关文件进行审查，并在七日内作出是否受理申请的书面答复，七日内未作书面答复的，视为同意受理；（4）房地产管理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估；（5）房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费；（6）房地产管理部门办理房屋权属登记手续，核发房地产权属证书。

四、国有土地使用权转让合同纠纷的处理

国有土地使用权转让应当遵守本法关于房地产转让的相关规定。最高人民法院于2005年颁布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中专门对国有土地使用权转让合同纠纷的审理作出规定。具体包括以下几点：

1.土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

2.土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

3.土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：（1）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（2）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（3）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（4）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

4.土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

相关规定

《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第3、7条；《中华人民共和国合同法》第130～195条。

第三十八条 下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

条文主旨

本条是关于房地产转让限制的规定。

立法背景

为保障当事人的合法权益，维护房地产市场秩序，促进房地产业的健康发展，减少房地产交易中的纠纷，必须对有交易障碍的房地产进行限制，明确不得转让的具体情形。

条文解读

对于转让人而言，如果对意图转让的房地产未取得完全的处分权或者处分权受到限制，则不得自行转让。

一、以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的

针对的是以出让方式取得土地使用权的房地产交易行为，主要作用在于防止国有土地使用权出让收入的减少和流失，加强对我国房地产业的管理和调控。

本法第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。不符合转让条件的出让土地使用权不得再次进入房地产市场进行交易，否则容易引发“炒地皮”之风，致使国家的土地出让收入流失，造成房地产市场秩序的混乱。

二、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的

房地产权利被司法机关、行政机关进行限制，则房地产权利是不完整的，如果允许其进入市场进行交易，容易引发矛盾与纠纷，使得受让人不能顺利行使其权利。

1.司法机关的限制。来自司法机关的限制通常体现在诉前保全、诉讼保全和强制执行的阶段。诉前保全是指利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。诉讼保全是指法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。强制执行是指在执行阶段，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。

房地产是不动产，基于其特性，在审判阶段和执行阶段的限制权利方式主要是查封。人民法院对不动产采取查封措施的主要目的是防止当事人转移财产，并在条件成就时将查封财产予以变现以保障胜诉当事人的权益。对不动产的查封应注重的要点有：（1）查封期限。查封不动产的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封期限届满前办理续行查封手续，续行期限不得超过前款规定的期限，即可续行查封三年。人民法院也可以依职权办理续行查封手续。（2）查封方式。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第九条规定，查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。（3）查封登记。查封已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封行为。（4）查封效力。查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。被执行人就已经查封的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。（5）查封的公示。人民法院的查封没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

2.公安机关的限制。在办理刑事案件时，因侦查犯罪的需要，公安机关可以依法查封涉案的土地、房屋等不动产。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于印发〈公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定〉的通知》（公通字〔2013〕30号）第六条的规定，查封涉案财物需要国土资源、房地产管理、交通运输、农业、林业、民航等有关部门协助的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作查封决定书和协助查封通知书，明确查封财物情况、查封方式、查封期限等事项，送交有关部门协助办理，并及时告知有关当事人。涉案土地和房屋面积、金额较大的，应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作查封决定书和协助查封通知书。

3.行政机关的限制。行政机关对不动产的查封主要体现在行政执法中。税务机关根据税收征收管理法第三十七条、第三十八条、第四十条的规定，实施查封时，对有产权证件的不动产，可以责令当事人将产权证件交税务机关保管，同时可以向有关机关发出协助执行通知书，有关机关在查封期间不再办理该不动产的过户手续。

三、被依法收回土地使用权的

土地使用权被国家依法收回之后，土地使用权终止，原权利人不再拥有土地使用权，故无权转让。在依法获得土地使用权之后，房地产权利人可以按照土地性质对土地开发使用，国家对土地使用者依法取得的土地使用权不能提前收回。但在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。国家可以提前收回的四类情形包括：（1）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；（2）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（3）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（4）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照第一种情况收回国有土地使用权的，国家对土地使用权人应当给予适当补偿。

四、共有房地产，未经其他共有人书面同意的

首先，本项规定主要体现的是共有物的共有特性，对于共有物的分割或处分，应协商一致。如果允许共有人分割或处分共有财产，会使共有财产的功能丧失或者削弱，降低它的价值，甚至有可能给其他共有人造成损害。

其次，对于该项的理解，要区分“共有”与“公有”的概念。“共有”是指财产所有形式，“公有”是指社会经济制度；共有财产的主体是多个共有人，公有财产的主体是单一的，在我国为国家或集体组织。财产所有形式分为单独所有和共同所有两种。单独所有是指财产所有权的主体是单一的。共同所有是指由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。因此，不动产可以由两个以上单位、个人共有。

最后，对于共有房地产的处分应遵循物权法的规定。物权法第九十三条至第一百零五条详细规定了共有财产的管理和处分规则，并明确了共同所有包括按份共有和共同共有。对于按份共有的不动产，按份共有人按照其份额享有所有权；对于共同共有的不动产，共同共有人共同享有所有权。

物权法中关于共有财产的规定，有四个方面值得关注：（1）按份共有的推定。如果共有人对共有的不动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。（2）共有物的维持。共有人约定不得分割共有的不动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。（3）协商一致或从约定的原则。处分共有的不动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。（4）保护按份共有人的优先购买权。在共有关系存续期间，按份共有人有权转让其享有的不动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。“同等条件下”是指其他共有人就购买该份额所给出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人相同。

五、权属有争议的

权属争议包括房屋所有权和国有土地使用权的争议。权属不明确、有争议则说明转让条件不具备。允许争议房地产的转让，将加剧下一步交易的复杂性和增加不稳定性，破坏正常的房地产市场秩序。

六、未依法登记领取权属证书的

我国实行的是土地使用权和房屋所有权登记发证制度，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更都将记载于不动产登记簿中。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。根据物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，我国实行的是物权公示原则，反映了不动产物权交易安全性和公正性的需要。不动产物权的设立、变更、转让和消灭只有在记载于不动产登记簿之后，才具有公示力和排他力。当事人订立了合法有效的房屋买卖合同后，只有依法办理了房屋所有权转让登记，才发生物权变动的法律后果。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，是不动产登记簿所记载内容的外在表现形式。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，如果未依法取得权属证书，则法律上推定其不具有物权，但也有例外情形。例如，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等权力的行使，因继承或者受遗赠，因合法建造、拆除房屋等事实行为，也可以设立或者消灭物权。因此，物权法第三十一条规定，关于非依法律行为享有的不动产物权变动，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

七、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形

本项属于兜底条款。随着我国经济发展进入新常态、产业结构优化升级以及国家房地产政策的调整，现实生活中房地产市场的情况多变，限制房地产转让的情形有可能出现新的增减，故而作此规定。

例如，公有住房和经济适用住房在上市交易时有特殊的限制规定。这类住房是指城镇职工根据国家和县级以上地方人民政府有关城镇住房制度改革政策的规定，按照成本价（或者标准价）购买的公有住房，或者按照地方人民政府指导价购买的经济适用住房，包括安居工程住房和集资合作建设的住房。《建设部关于已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》（建设部第69号令）第五条规定了已购公有住房和经济适用住房不得上市出售的八种情形：（1）以低于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的；（2）住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定的控制标准，或者违反规定利用公款超标准装修，且超标部分未按照规定退回或者补足房价款及装修费用的；（3）处于户籍冻结地区并已列入拆迁公告范围内的；（4）产权共有的房屋，其他共有人不同意出售的；（5）已抵押且未经抵押权人书面同意转让的；（6）上市出售后形成新的住房困难的；（7）擅自改变房屋使用性质的；（8）法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售的。

相关规定

《中华人民共和国土地管理法》第54～55、58条；《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第6条。

第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

条文主旨

本条是关于以出让方式取得土地使用权后，转让房地产条件的规定。

立法背景

城市是地区的政治、经济和文化交流中心。改革开放以后，我国逐步放开了对人口流动的限制，并加快了城市化的进程。土地资源市场化使城市规模日益扩大，新城镇建设日益繁荣。为防止在房地产市场的投机带来房地产价格急剧提高，出现“炒地皮”现象，导致房地产市场的畸形发展，法律需要对房地产转让进行一定的限制。

条文解读

一、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书

本项规定的是房地产转让应具备的前提条件。以出让方式取得土地使用权并进行房地产转让，是房地产市场中最普遍的现象。支付全部土地使用权出让金，说明房地产权利人已经有偿支付了土地使用权的对价。取得土地使用权证书，说明土地使用权获得了法律的承认。我国目前的国有土地使用权的出让采取的方式有招投标、挂牌、协议出让等。对于协议方式出让的土地使用权出让金，为防止出让方和受让方恶意串通，以极低的价格获取土地使用权，严重损害国家利益，司法解释专门作出了对应的规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第三条规定，经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。

关于土地使用权证书未取得时订立转让合同的效力，上述司法解释第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。转让一方只有取得了土地使用权证书，才具有对外公示其为权利人的依据，才依法享有处分该土地使用权的权利。

对未支付完毕土地使用权出让金，但已取得土地使用权证的转让合同效力问题，《最高人民法院关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》指出：“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”

二、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件

本项强调的是对转让的房地产，应当已经开发了土地并且初具规模。该规定主要是针对“炒地皮”现象所作出的限制性规定，督促开发者充分利用闲置土地，促进节约集约用地。规范房地产开发经营的行政法规主要为《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第710号）。

（一）土地使用权转让合同效力的认定

对于不满足完成开发投资总额的25%以上或者属于成片开发土地的，未形成工业用地或者其他建设用地条件，此类转让合同是否有效？司法实践中曾经存在争议：第一种观点认为，只要不完全具备第三十八条规定的条件，即应认定转让合同无效，但如果在起诉前符合转让条件，可以认定转让合同有效，这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合当前的立法精神。第二种观点认为，该规定是针对土地受让者再行转让的资格条件的限制，主要规范的是房地产开发企业。该条并未明确规定不符合规定条件的，将导致合同无效。是否完成一定开发资本投入与转让土地使用权并无根本的利害冲突，使得合同继续有效并不会导致国家集体利益受损，此规定只是规范土地市场秩序的行政管理行为，不应因此导致民事合同的无效。基于此，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十三条规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。司法机关的观点认为转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。

（二）开发投资总额和成片开发土地的认定

房地产项目的投资主要由三部分组成：一是为取得土地使用权而支付的土地使用权出让金；二是在土地上进行开发建设而投入的建设资金；三是因房地产开发向政府缴纳的各项税费、公共配套设施建设费等。

在《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第十条第一款第二项中，具体指明了成片开发土地的要求，即“……属于成片开发土地的，依照规划对土地进行开发建设，完成供排水、供电、供热、道路交通、通信等市政基础设施、公用设施的建设，达到场地平整，形成工业用地或者其他建设用地条件”。

（三）转让房地产开发项目的注意事项

转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起三十日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。

三、转让房地产时房屋已经建成的，应持有房屋所有权证书

本款与本法第三十二条规定是一致的，房屋所有权和土地使用权不得分离。土地使用权转让时，如果该土地使用权范围内还未建成房屋，则转让的是土地使用权；如果已建成房屋，则按本款规定，还应当依法取得房屋所有权证书，将房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权一并转让。根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）的要求，将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让手续。

相关规定

《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第9、10条；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第3条。

第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

条文主旨

本条是关于以划拨方式取得土地使用权后，转让房地产条件的规定。

立法背景

以划拨方式取得土地使用权的，其土地使用权是国家划拨给土地使用者无偿使用的，土地使用者无需缴纳土地使用权出让金。为鼓励对土地的优化配置，应允许此类土地使用权进入市场，转化为有偿使用，其中获得的土地收益依法上缴国家。

条文解读

土地使用权划拨是经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。划拨土地时应经政府审查批准，因此转让时也同样交由政府审查批准。根据《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）规定，以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；不符合《划拨用地目录》的，在符合规划的前提下，由受让方依法依规补缴土地出让价款。

一、划拨土地经批准后可以转让

（一）转让合同效力

关于未经批准的划拨土地转让合同是否有效的问题。有观点认为，划拨土地使用权不得转让是国家法律、行政法规的强制性规定，不得违反；否则按照合同法第五十二条的规定，转让合同违反法律、行政法规强制性规定的，应当无效。也有观点认为，“应当”不属于法律的强制性规定，因此对于没有经过有批准权的人民政府审批的划拨土地转让合同不应认定无效。对于该争议，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。因此，我们认为未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让的规定属于国家法律的强制性规定，违反此规定的，应当认定合同无效。

（二）转让条件

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

1.土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

2.领有国有土地使用证；

3.具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

4.签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

（三）未经批准转让的处罚

考虑到划拨土地使用权是国家给予的一种特殊政策，具有取得的无偿性、权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地处分其划拨土地使用权，因此在未经有批准权的人民政府批准前，不得转让划拨土地使用权。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

二、可以不办理土地使用权出让手续的，应将土地收益上缴国家

国家是城镇国有土地的所有者，对国有土地实行有偿使用制度，土地收益上缴国家体现了国有土地有偿使用的原则。根据《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第十二条规定，符合可以不办理土地使用权出让手续的情形有：

1.经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，法律、行政法规规定的其他用地的；

2.私有住宅转让后仍用于居住的；

3.按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；

4.同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；

5.转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；

6.根据城市规划土地使用权不宜出让的；

7.县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。

相关规定

《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第12条；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第45条；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第11条。

第四十一条 房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。

条文主旨

本条是关于房地产转让合同的规定。

立法背景

房地产转让合同应当签订书面合同，这是房地产转让合同的必备形式要件。房地产转让合同涉及的财产价值重大，遵循平等、自愿、等价有偿的原则，其内容应全面、具体、明确，合同中应具有土地使用权取得方式的记载。

条文解读

一、房地产转让合同概念

房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。房地产转让合同是指房地产转让当事人之间签订的关于记载房地产转让权利、义务内容的协议。房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。

二、房地产转让合同的内容

房地产转让合同必须以书面形式订立，载明合同标的、履行期限、价款、土地使用权取得方式等。虽然法律对房地产转让合同要求必须采用书面形式，但是未采用书面形式的，并不当然意味着合同无效。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，也认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。在房屋买卖中，常常出现以“商品房买卖认购书”等各种名义出现的各类协议。这类认购、订购、预订协议是预约还是本约，能否认定为商品房买卖合同？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2003〕7号）第五条予以明确，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

（一）签订主体

房地产转让合同应写明双方当事人的信息，包括姓名或者名称、住所、联系方式。

（二）房地产信息

转让的房地产，应写明房地产权属证书名称和编号、房地产坐落位置、面积、四至界限。具体而言包括房地产的坐落位置、部位、类型、结构、房屋朝向、门牌号码等。房屋附属设施是否一同转让也应注明。涉及的土地使用权应写明土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限、房地产的用途或使用性质。

（三）房地产交易内容

写明房地产的成交价格及支付方式。支付方式通常分为一次性支付或分期支付。房地产的交付包括验收、接管，过户手续、税费缴纳，房地产权利证书的领取等。

（四）违约责任

主要为违约金和赔偿损失的约定。房屋买卖合同应当对预期违约、实际违约和不适当履行约定相关违约责任条款。常见违约情形包括逾期支付款项、逾期交房、逾期办理房产证件、交付的房屋质量不符合约定或法律规定、面积出现误差、变更设计规范未告知等。

三、禁止转让的情形

本法第三十八条规定了禁止转让的范围，主要包括：（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（3）依法收回土地使用权的；（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（5）权属有争议的；（6）未依法登记领取权属证书的；（7）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

四、房地产转让中的注意要点

因土地使用权取得方式不同，房地产转让还应注意土地使用权的转让条件。

（一）划拨取得土地使用权的转让条件

根据本法第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

根据《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第十二条规定，可以不办理土地使用权出让手续的包括：（1）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设城市房地产管理法第二十四条规定的项目的；（2）私有住宅转让后仍用于居住的；（3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；（4）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；（5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；（6）根据城市规划土地使用权不宜出让的；（7）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。

（二）出让取得土地使用权的转让条件

根据本法第三十九条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应满足：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

五、房地产转让合同的变更、解除

房地产转让合同中可以约定变更和解除合同的条款。除房地产转让合同中当事人之间约定的变更、解除事由外，还包括本法第二十条、第二十一条、第二十二条以及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第十七条、第三十九条的情形。具体如下：

（一）国家提前收回

因公共利益需要，国家可以提前收回土地使用权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。

（二）国家强制收回

土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第十七条第二款的规定，如果未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

（三）因土地灭失而终止

土地是房地产权利的客观载体，土地灭失主要指因不可抗拒的自然原因或其他人为原因，造成原土地地貌发生变化，导致土地利用价值消失或不可使用。土地为土地使用权的客体，土地灭失，土地使用权失去载体，因而终止消灭。

（四）土地使用权期限届满

土地使用权期限届满将导致土地使用权终止，房地产转让合同的基础丧失。因此，因土地使用权期限届满而使权利终止的情形包括住宅建设用地使用权期限届满时，房地产权利人放弃自动续期；非住宅的建设用地使用权期限届满时，权利人未依法申请续期或虽申请续期但未获批准。

相关规定

《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第7、8条；《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第710号）第27条。

第四十二条 房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。

条文主旨

本条是关于房地产转让原则的规定。

立法背景

房地产转让，必然涉及国家与原受让人的关系，以及原受让人与新受让人的关系。在房地产转让时，原受让人同时转让土地使用权出让合同中规定的权利义务，是转让的原则，在香港称为“认地不认人”原则。根据这一原则，土地使用权无论转让多少次，转移到谁手中，国家与土地使用者的关系不会受影响。这样规定是基于国家享有土地所有权，垄断土地一级市场，实行土地所有权与使用权两权分离制度而确立的。这既维护了国家土地所有权，又有利于规范房地产交易活动，维护正常的房地产市场秩序。

条文解读

本条所说土地使用权出让合同中随之转移的权利、义务主要有：

1.取得规定地块使用权的权利和按约定的货币种类支付地价款及土地使用权税费的义务；

2.投资开发、利用土地的权利和依照规定条件投资开发、利用土地，并符合城市规划等要求的义务；

3.使用地上建筑物的权利和管理维修的义务；

4.转让、抵押、出租土地使用权的权利和依法履行有关手续，并依法缴纳转让税费的义务；

5.有续期使用土地的权利和补交续期地价款的义务；

6.有对国家依法提前收回土地使用权要求给予补偿的权利和在土地使用权出让期满，将土地使用权及地上物无偿交给国家所有的义务等。

相关规定

《城市房地产转让管理规定》（建设部令第96号）第9条；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第12、14条。

第四十三条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

条文主旨

本条是关于房地产转让后的土地使用权的使用年限计算规定。

立法背景

土地使用权使用年限，直接关系到国家对土地使用权的回收问题，关系到转让金的高低及土地使用权人的权益保护。因此，应对以出让方式取得的土地使用权在房地产转让后的使用年限的计算予以明确。

条文解读

一、计算公式

本条规定了房地产转让之后，土地使用权使用年限的具体计算方法，即以出让方式取得土地使用权的，土地使用权的使用年限=原合同约定的使用年限-已使用的年限。土地使用权出让最高年限由国务院规定，合同约定的使用年限不得超过最高年限。

二、土地使用权的使用年限届满的处理

（一）住宅建设用地使用权的续期

根据物权法第一百四十九条第一款规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》（国土资厅函〔2016〕1712号）答复了关于少数住宅用地使用权到期问题的请示，物权法第一百四十九条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（中发〔2016〕28号）提出，“研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期”。在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按以下过渡性办法处理：（1）不需要提出续期申请。少数住宅建设用地使用权期间届满的，权利人不需要专门提出续期申请。（2）不收取费用。市、县国土资源主管部门不收取相关费用。（3）正常办理交易和登记手续。此类住房发生交易时，正常办理房地产交易和不动产登记手续，涉及“土地使用期限”仍填写该住宅建设用地使用权的原起始日期和到期日期，并注明：“根据《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》（国土资厅函〔2016〕1712号）办理相关手续。”因此，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

（二）非住宅建设用地使用权的续期

非住宅建设用地的使用用途各不相同，有工业、教育、科技、文化、卫生、体育、商业、旅游、娱乐、综合用地等，不宜将自动续期作为非住宅建设用地使用权适用的一般原则。因此，物权法第一百四十九条第二款规定，非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十一条的规定，土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。非住宅建设用地使用权期限届满未续期，非住宅建设用地使用权终止。土地使用者也可以申请续期，由国家重新确定土地使用权出让年限。建设用地使用权期限届满指通过出让合同取得的建设用地使用权的期限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的外，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。非住宅建设用地使用权期间届满后，该土地上的房屋及其不动产的归属有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

相关规定

《中华人民共和国物权法》第149条；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第12条。

第四十四条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

条文主旨

本条是关于房地产转让之后，土地使用权用途变更的规定。

立法背景

土地利用涉及国民的根本利益，必须服从国家的统一管理。为保证经济社会可持续发展，我国实行严格的土地管理制度，而土地用途管制是土地管理制度的核心。土地用途的变更涉及城市管理、规划和布局建设，必须经原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，方能变更用途。

条文解读

我国正处于城镇化、工业化快速发展阶段，城镇化率迅速提高，城镇用地需求量将在相当长时期内保持较高水平。为推进城乡统筹和区域一体化发展，拉动区域性基础设施用地的进一步增长，同时需要新增建设用地周转支撑。如果土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对于原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对于出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。

一、土地用途变更程序

（一）取得原出让方同意

土地使用权转让合同是土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。它包括了出让地块的用途及规划要求。土地用途指的是土地的使用性质，包括开发、利用、经营等。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第十二条规定，我国的土地用途分为五类：（1）居住用地；（2）工业用地；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地；（4）商业、旅游、娱乐用地；（5）综合或者其他用地。合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，是由出让人和受让人在充分协商的基础上共同签订的。如果受让方想要变更土地用途，则应与出让人取得一致意见，征得出让人同意。此外，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第六条也规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

（二）取得市、县人民政府城市规划行政主管部门同意

在城市规划区内城市国有土地使用权出让、转让必须符合城市规划，有利于城市经济社会的发展。国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。对城市国有土地的用途通过在出让合同中明确约定的办法，严格加以限制。按照土地使用权出让合同约定的用途开发、利用该地块是土地使用权受让方的义务。国家通过编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。根据土地管理法第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

二、土地使用权出让金的调整

土地使用权出让是国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。土地使用权出让金的计算标准与土地用途密切相关，因此如果土地用途发生改变，所对应的土地出让金数额也必将发生相应的变化。故本法规定在原合同变更或重新签订出让合同之后，相应调整土地使用权出让金。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第五条规定，受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

相关规定

《中华人民共和国土地管理法》第56条；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）第5、6条。

第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

条文主旨

本条是关于商品房预售条件的规定。

立法背景

商品房的出售分为两类：一类是商品房现售，另一类是商品房预售。商品房预售实行预售许可制度。过去因为种种原因，部分房地产开发企业在尚未取得土地使用权证书和建设工程规划许可证的情况下就开始预售商品房，导致大量违法行为出现。因此，为防止房地产市场出现哄抬地价，扰乱房地产市场秩序，法律必须规定商品房预售的规则，促进商品房预售活动的规范化。

条文解读

一、商品房预售的概念

（一）概念

根据《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对应的商品房买卖合同也分为两类：商品房现售合同和商品房预售合同，合同标的物为已竣工和正在建设的房屋，即通常所说的现房和期房。商品房预售制度的初衷是通过缩短房地产企业资金回流的周期，来缓解房地产行业的资金困局，从而促进整个房地产市场的快速发展。

（二）特征

商品房预售是当前商品房买卖的重要形式，与现房买卖相比有以下特征：

1.不确定性

商品房预售中的标的物通常是正在建设中的商品房，商品房现售是已经竣工的房屋。因此，商品房预售具有不确定性。预售商品房又被称为期楼、“楼花”。“卖楼花”是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，由买受人支付定金或房价款的行为。“炒楼花”是预售商品房的再转让，即指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。

2.风险性

商品房预售制度使得房地产开发企业在建设项目初期解决了资金问题，降低了企业的自有资金要求，有利于刺激房地产的投资和开发。但是当商品房还处在建设过程中，购房者就已经支付了全部或部分的房价款，并承担了未来的风险，包括存在工程烂尾、违法违规销售等管理风险，消费风险，社会风险，金融风险。

二、商品房预售的条件

我国对商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照本法、《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第710号）和《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）等有关规定执行。商品房预售的主要条件有：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书

我国对不动产物权登记原则上采用登记生效主义，未经不动产登记簿记载，不产生法律效力。只有进行登记，土地使用权的设立行为才算完成。土地使用权证书是土地使用权存在的证明，也是权利人取得物权的标志，关系着权利人对土地是否享有占有、使用、收益的排他支配权。如果没有交付土地使用权出让金并取得土地使用权证书，则无法对土地依法进行开发建设。

（二）持有建设工程规划许可证

建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证。根据城乡规划法第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期

该项规定主要在于防止“炒地皮”，破坏房地产市场开发秩序。商品房销售制度意味着商品房还在建设过程中时，购房者就已经支付了全部或部分的房价款，因此如果不对开发建设的投入资金作比例规定，未确定施工进度和竣工交付日期，就允许销售商品房，不可避免将发生大量的侵害购房者权益的情况。我国商品房预售市场起步较晚，全国各地的商品房发展不够平衡，部分城市和地区的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态。当房地产市场环境较好、房地产开发企业的资金充裕时，预售商品房可以按期交付。但是当开发建设资金不足时，则容易发生挪用资金导致项目资金链断裂，出现工程烂尾的现象。因此，应当对于投入开发建设的资金强制性地预设一定比例，并要求施工进度和竣工交付日期已经确定。

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明

《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第六条规定，商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第710号）和《城市商品房预售管理办法》（建设部令第131号）的有关规定执行。房地产开发企业申请预售许可需提交下列材料：（1）商品房预售许可申请表；（2）开发企业的《营业执照》和资质证书；（3）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（4）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（5）工程施工合同及关于施工进度的说明；（6）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。关于商品房预售合同效力和补办商品房预售许可证明对合同效力的影响，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

三、合同登记备案

根据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第710号）第二十六条第二款规定，房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起三十日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。不动产登记涉及购房者的重大权益，为规范房地产企业房屋销售行为，维持房地产市场的正常秩序，房产管理部门需要对预售行为以备案的方式进行监督管理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

四、商品房预售资金专款专用

商品房预售资金是房地产开发企业将正在建设中的商品房出售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付的购房款。此款规定是为了保证预收款真正用于商品房的开发建设，不因资金短缺被挪作他用。《最高人民法院办公厅关于商品房预售款项目可否用于偿还公司股东个人债务有关问题意见的函》（法办函〔2016〕712号）对此类问题，答复如下：“一、商品房预售资金属房地产开发企业所有，但不能用于偿还房地产开发企业股东个人债务。公司与其股东为不同民事主体，公司作为企业法人享有法人财产权，与股东个人财产相互独立。股东的责任财产包括对公司享有的股权，但不能以公司财产偿还股东个人债务。二、对商品房预售资金施行监管是商品房预售制度的重要组成部分，应当确保预售资金用于商品房工程建设。对于商品房预售资金能否以及如何查封、扣押和冻结等，涉及商品房预售资金的监管方式、监管效果，法院审判权、执行权行使，当事人诉权保护等诸多方面，比较复杂，需进一步加强调研，甄别不同情况后妥善处理。”

相关规定

《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第710号）第26条；《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第3、6～8条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2、6条。

第四十六条 商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。

条文主旨

本条是关于商品房预售后的再行转让的规定。

立法背景

商品房预售后的再行转让是伴随着我国房地产市场繁荣发展的一种商业行为，但也产生了较多金融风险和消费者权益纠纷。故对于商品房预售后是否允许再行转让，本法作了灵活的规定。

条文解读

一、概念

商品房预售源于我国香港特别行政区，房地产业内称其为“卖楼花”。预售商品房的再转让，又被称为“炒楼花”，是指商品房预售法律关系中的购房人将所购买的尚未竣工的商品房再转让给他人的行为。预售商品房再转让行为是否合法，曾有争论。有观点认为，房地产炒家进入房地产市场进行风险投资，获得高额利润，助长了投机行为，使房价不合理上涨，城市房屋变得更为紧缺，应对此种行为予以坚决制止。1994年5月5日，建设部副部长叶如棠在第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上曾对本法的草案作了如下说明：对商品房预售的条件作了规定（草案第四十八条）。规定这些条件，是为了制止炒地皮的行为。至于是否允许“炒楼花”的问题，多数部门、地方认为，在当前情况下禁止“炒楼花”是必要的。因此，草案明确规定：“商品房预售的，商品房预购人不得将未竣工交付使用的预售商品房再行转让。”但在正式颁布的法律中，该条款又被修订为“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。应当说明的是，商品房预售的交易方式是随着我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济转轨应运而生的。人民群众对房屋的需求远远大于房地产供给，商品房现房销售的交易方式已经不能满足需求。当时由于缺乏统一的法律规定，社会各界对“楼花”转让问题的认识存在较大分歧。立法机关考虑到预售商品房转让在社会上已经普遍存在，通过进一步完善房地产交易登记制度，将其纳入房地产登记管理的范围和政府的监管之下，更有利于市场经济的发展，最后采取了由国务院进一步规定的灵活做法。

二、转让的要点

（一）转让行为的性质

预售商品房的再转让是商品房预售合同中的权利、义务的转让，为典型的合同转让行为，包括两种情形：第一种是购买人支付了全部的价款之后，将该预售商品房再转让给其他人，第二种是购买人支付了部分价款之后，将该预售商品房再转让给其他人。前者属于合同权利的转让，预售合同的债权让与；后者属于合同权利义务的概括转让，预售合同债权债务的一并转让。根据合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

（二）转让的效力

为解决预售商品房转让纠纷的法律问题，最高人民法院曾在1995年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）第二十八条至第三十条中，规定了预售商品房的转让问题。该司法解释性质文件虽然已经被废止，但其中提到转让合同效力的观点，仍可作为法律背景进行了解，它包括：（1）商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。（2）商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让给他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。（3）商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。关于转让合同的效力，因之后合同法、民法总则相继出台，故应根据合同法第四十四条、第五十二条和民法总则第一百五十三条等规定进行具体判断。此外，国务院至今尚未出台预售商品房再转让方面的有关规定。从实践中的情况看，各地根据本地房地产市场的具体情况，作出不同的规定。例如，《北京市城市房地产转让管理办法》第四十四条规定了相关内容。

相关规定

《中华人民共和国物权法》第180条；《中华人民共和国合同法》第79、84、88条。