第三节 房地产抵押
本节共六条，规定了四个方面的内容：（1）房地产抵押的定义（第四十七条）；（2）房地产抵押权的设定和办理的手续（第四十八条、第四十九条）；（3）房地产抵押合同（第五十条）；（4）房地产抵押权人的优先受偿（第五十一条、第五十二条）。
第四十七条 房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
条文主旨
本条是关于房地产抵押定义的规定。
立法背景
抵押是最为重要的担保方式之一，被称为担保之王。我国法定的担保方式除抵押外，还有质押、保证、留置和定金。与其他担保方式相比，抵押的优势在于没有金钱支出的负担，也不用将抵押物转移给抵押权人占有。房地产抵押则是伴随着土地使用权制度改革和房地产业的发展，而产生的一种房地产利用方式，也是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大，由其作为债权担保之标的物，对于债权的实现甚为有利。本条从抵押物、抵押的特征、作用以及抵押权如何实现等方面明确了房地产抵押的定义。草案中该条原分列为两条，考虑到与当时施行的民法通则的一致性，合并为一条。
条文解读
抵押，是指债务人或第三人提供一定的财产作为债务担保。这里的财产可以是动产，也可以是不动产。如果提供担保的财产是房地产，那么就是本条所称的房地产抵押。在房地产抵押关系中，提供房地产担保债务履行的人称为抵押人；接受房地产抵押作为债务履行担保的人，也就是债权人，为抵押权人；前述房地产则为抵押物。抵押人可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人。抵押权人、抵押人均可以是自然人、法人或其他组织。
房地产抵押的含义包括以下四个方面：
一、抵押的标的物：抵押人享有处分权的合法房地产
房地产的合法性主要体现在经过依法登记。如果是未经登记或权利存在争议的房地产，不能认定为合法的房地产。同时，抵押人应当对自己提供抵押的房地产享有合法的处分权，包括所有权和经营使用权。如果是没有处分权或者没有处分能力的人，即使是房地产的所有人，也不得设定房地产抵押权。物权法第九十七条规定处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。因此，对共有房地产设定抵押权原则上应当经三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第五十四条的规定，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。按份共有人仅以自己在共有房地产中享有的份额设定抵押的，依法有效。
二、抵押的基本特征：不转移房地产的占有
不转移占有是指抵押人仍保留房地产的占有权、使用权，无需像质押那样将财产交给抵押权人占有、控制。抵押期间，抵押人仍然可以正常居住、使用房地产，或将房地产出租、出借给他人居住使用。
三、抵押的作用：提供债务履行的担保
抵押人在自己的房地产上设定抵押的目的是向债权人提供担保，以保证自己或其他债务人履行债务，保障债权人的债权得以顺利实现。被担保的债权一般称为主债权。
抵押权与主债权之间具有从属性。（1）存在上的从属性。抵押权以主债权的存在为前提，被担保的主债权有效存在，房地产抵押权才能存在。主债权被确认无效或撤销，房地产抵押权也随之失去效力。如果房地产抵押权先于主债权的发生而设立，那么主债权不成立或无效时，房地产抵押权也不发生效力。（2）处分上的从属性。物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这就是说，房地产抵押权随主债权的处分而发生转移或变化。抵押权不能离开主债权单独转让，抵押权人不能将主债权转让给他人却自己保留房地产抵押权，也不能自己保留主债权而将房地产抵押权转让给他人，更不能将主债权和房地产抵押权分别转让给不同的人。（3）消灭上的从属性。物权法第一百七十七条第一款规定，主债权消灭，担保物权消灭。因此，主债权如因得到清偿、提存、抵销或者免除而消灭，房地产抵押权就没有继续存在的必要，也随之一并消灭。但主债权如果部分消灭，并不导致房地产抵押权的部分消灭。
四、抵押的法律效果：债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿
抵押的法律效果也就是抵押权人依法享有的权利。当主债务履行期间届满，债务人不履行债务，包括全部不履行、部分不履行、客观上没有能力履行、主观上拒绝履行等应当履行而未履行的情形，债权人有权要求通过实现抵押权来获得债务清偿。
1.房地产抵押权具有优先性。本条规定，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。这里所说的优先是指优先于其他普通的债权。当债务人负有多项债务，其中有设定抵押权的债务和未设定抵押权的债务时，那么未设定抵押权的债务均为普通债务，抵押权人有权就抵押房地产优先于其他普通债务的债权人获得清偿。仍有余额的，其他普通债务可按比例获得清偿。如果一项抵押房地产上有多项抵押权，那么债权一般按抵押权登记的先后顺序受偿。
2.房地产抵押权具有物上代位性。所谓物上代位性，指抵押的房地产原有形态发生变化，房地产抵押权的效力及于抵押房地产的转化物。例如，抵押房地产被毁损，获得保险赔偿金，或者抵押房地产被拆迁获得拆迁补偿款，此保险赔偿金和拆迁补偿款就是抵押房地产的转化物，抵押权人可以对其行使抵押权以实现自己的债权。
3.房地产抵押权具有追及性。追及性是指抵押权成立以后，不论抵押财产落入何人之手，抵押权人均可追及该抵押房地产行使抵押权。物权法第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。换言之，认房不认人，无论抵押房地产由谁受让或承租，抵押权人均可对该房地产行使抵押权以实现自己的债权。
4.房地产抵押权具有不可分性。主要表现在：（1）抵押房地产一部分转让给第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得就抵押的全部房地产行使权利。（2）抵押房地产部分灭失，未灭失的抵押财产仍担保全部债权。（3）抵押房地产的范围不受价格的影响。抵押房地产的价格上涨时，抵押人无权要求使抵押房地产的一部分脱离抵押担保关系；抵押房地产的价格非因抵押人的责任而下降的，抵押权人也无权要求抵押人增加抵押财产。（4）主债权经分割或者部分转让的，抵押权不受影响，各债权人仍得就自己的债权份额行使抵押权。（5）主债权部分受偿的，抵押权人仍得就未受偿的债权部分对抵押财产的全部行使抵押权。（6）主债务经分割或者转让的，抵押权原则上也不受影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七十二条第二款规定：“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”物权法第一百七十五条第二款规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”因此，抵押权人就抵押财产全部行使抵押权有一个例外情形，即债务人未经提供抵押的第三人书面同意就转移或分割债务。
相关规定
《中华人民共和国物权法》第97、170、172～175、177、179、190～191、239条；《中华人民共和国担保法》第33条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第54、67、72条；《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第3条。
第四十八条 依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。
以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。
条文主旨
本条是关于设定抵押权的房地产范围的规定。
立法背景
本条第一款明确房屋所有权应当连同房屋占用范围内的土地使用权一并设定抵押，目的在于贯彻房地权利主体一致的原则。本条第二款仅规定以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押权。主要是为了避免房产交易中国有土地收益的流失，对划拨方式取得的土地使用权设定抵押有必要进行限制，因此另立条文进行规范。
条文解读
一、依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权
1.依法取得的房屋所有权。房屋所有权的取得，同其他财产所有权的取得一样，可以分为原始取得和继受取得。但是房屋与土地又不同于其他财产，它们属于不动产，所有权的取得，要依法律、法规规定办理一定的手续，如向房管部门办理登记。原始取得，是指不以他人的权利和意思为根据，而根据法律规定直接取得所有权。主要有以下四种情况：（1）依法新建房屋；（2）依法没收房屋，这里指依照法律规定强制收归国有的房屋；（3）收归国有的无主房屋，无主房屋是指没有所有人或所有人不明的房屋；（4）合法添附的房屋，指经依法审批加层、翻建、扩充的房屋。继受取得，是指通过某种法律行为或事件，从原所有人那里取得房屋所有权。通常有以下几种方式：（1）因房屋买卖的法律行为而取得；（2）因房屋赠与或互换的法律行为而取得；（3）因接受继承或遗赠房屋的法律行为而取得。房屋所有权自登记手续完成后取得，但法律另有规定的除外，如物权法第二十九条规定，因继承或受遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力。房屋所有权与该房屋占用范围内的土地使用权必须是依法取得的，才可以设定抵押权。如果是非法取得的，或者对该房屋没有所有权，则不能对该房屋设定抵押权。
2.房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权可以设定抵押权。房屋与土地具有不可分性，本法第三十二条规定“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，说的就是房地一体这一特点。我国立法在处理房地产抵押中土地使用权与地上建筑物的关系时，也始终坚持两者不可分的原则，即土地使用权与其地上建筑物一同抵押，因此素有“地随房走”“房随地走”的说法。这里的“地随房走”，是指以地上建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这是因为，房屋必须建造在土地之上，房屋转让时其所占用范围内的土地使用权也须一并转让，当抵押权人为实现抵押权而拍卖房屋时，房屋占用范围内的土地使用权也应一并拍卖。因此法律作出一并抵押的规定。而所谓“房随地走”，是指以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。房屋虽然本质上并不是土地的组成部分，土地使用权可以单独设定抵押，但如果用于抵押的建设用地上附着有地上建筑物，地上建筑物未抵押的情形下，抵押权人行使抵押权时可能面临无法对地上建筑物行使权利的局面，严重影响抵押物交换价值的实现。因此，法律规定以建设用地使用权抵押时，地上的建筑物一并抵押。对此，物权法和担保法均有进一步的明确规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第一百八十三条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
二、以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权
以出让方式取得土地使用权，是指土地使用者向国家交付土地使用权出让费用，国家将土地使用权在一定的年限内让予土地使用者。国有土地使用权出让的方式包括协议、招标、拍卖等。这里所说的“以出让方式取得”是指土地使用权的来源，而非要求抵押人直接缴纳出让金所获得的土地使用权，也可以是抵押人从他人处受让的出让土地使用权。出让的土地使用权属于土地使用者的一项权益，具有一定的期限和确定的转让价值，因此可以用于抵押，可以连同地上建筑物一并抵押，在地上尚未形成建筑物的情况下也可以单独抵押。
与以出让方式取得的土地使用权相对应的，是以划拨方式取得的土地使用权。因此，可能有人会误认为以划拨方式取得的土地使用权不可抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……（二）建设用地使用权”并没有区分取得土地使用权的方式，城市房地产管理法第五十一条也确认了划拨土地使用权的抵押权，因此以划拨方式取得的土地使用权亦可设定抵押，但在办理手续与实现程序上与以出让方式取得的土地使用权有所不同。
三、预售商品房的抵押
物权法第一百八十条规定，正在建造的建筑物、船舶、航空器可以设定抵押权。因此预售商品房可以设定抵押。根据《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第二十条、第二十五条和第二十七条规定，预购商品房抵押贷款的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。以预购商品房抵押贷款的，须提交生效的预购房屋合同。房地产抵押合同应当载明下列主要内容：（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（2）主债权的种类、数额；（3）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；（4）抵押房地产的价值；（5）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；（6）债务人履行债务的期限；（7）抵押权灭失的条件；（8）违约责任；（9）争议解决方式；（10）抵押合同订立的时间与地点；（11）双方约定的其他事项。
四、不得设定抵押的房地产范围
在明确可以设定抵押权的房地产范围的同时，我国相关法律法规也对不得设定抵押的房地产作出了具体规定。
《中华人民共和国物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第八条规定：“下列房地产不得设定抵押：（一）权属有争议的房地产；（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（六）依法不得抵押的其他房地产。”
相关规定
《中华人民共和国物权法》第180、182～184条；《中华人民共和国担保法》第34、36、37条；《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第8条。
第四十九条 房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
条文主旨
本条是关于办理房地产抵押手续的规定。
条文解读
一、房地产抵押以登记为生效要件
抵押权系担保物权，属于物权的一种。我国物权法对抵押权采取登记生效主义和登记对抗主义相结合的原则。所谓登记生效主义，是指登记是抵押权成立的必要条件，不经登记的抵押权不具有效力。所谓登记对抗主义，是未经登记并不影响抵押权的效力，但不发生公信力，不能对抗善意第三人。物权法第一百八十条及第一百八十七条规定，当事人以（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。其他财产的抵押，自抵押合同生效时设立，未经登记的不能对抗善意第三人。根据担保法的规定，以林木、企业的设备或其他动产抵押，也需经登记才发生效力，但物权法对该类财产的抵押未作登记生效的规定。鉴于物权法明确“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，因此需要登记生效的抵押权应以物权法规定的内容为准。
综上，设立房地产抵押权以登记为生效的要件，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理抵押登记，房地产抵押权自登记之日起设立。
二、办理抵押登记应当提供的材料
办理抵押登记时，抵押人应当提供土地使用权证书、房屋所有权证书，一方面表明其对抵押的房地产享有合法的处分权，另一方面登记部门也需要对权利证书进行核验，以保障登记的房地产抵押权具有效力，并在权利证书上作抵押事项记载，以达到公示的目的。
《中华人民共和国担保法》第四十四条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。”
《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”
三、房地产抵押因故未能办理抵押登记的法律后果
1.因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押登记的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
2.因无法定登记机构致使未办理抵押登记的法律后果。有部分物，法律并未禁止抵押，但因无法定的登记机构而无法进行登记，如公路、大坝等，出于增进信用的必要，当事人依然可能就此类标的物约定抵押担保。当事人可以主张就标的物折价、变卖或拍卖的价款进行受偿，但该权利不具有对抗第三人的效力以及优先性。
3.因抵押物灭失或抵押物转让给他人等原因不能办理抵押登记的法律后果。不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续。如因抵押物灭失以及抵押物转让给他人等原因不能办理抵押登记，债权人可以请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
相关规定
《中华人民共和国物权法》第178、180、187条；《中华人民共和国担保法》第41～44条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第59条；《城市房地产抵押登记管理办法》（建设部令98号）第30～35条。
第五十条 房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。
条文主旨
本条是关于房地产抵押应当签订书面合同的规定。
立法背景
随着经济发展，房地产作为抵押担保的融资活动日趋活跃，同时因抵押借贷引发的纠纷也日益增多。为规范交易秩序，本条对房地产抵押权的设立提出签订书面合同的形式要求，旨在明确抵押双方的权利义务，保障抵押权的顺利实现。同时，抵押合同也是办理抵押登记的必要材料。
条文解读
一、房地产抵押合同的概念
房地产抵押合同，是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有，将房地产作为债权的担保而与债权人达成的有明确权利义务关系的书面协议。
二、房地产抵押合同的法律特征
（一）房地产抵押合同是要式合同
要式合同与非要式合同的区别在于，前者必须以采取特定形式为成立要件，后者则不以采取特定形式为成立要件。本法以及担保法均规定抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，可见抵押合同属于要式合同。抵押合同是不转移标的物的占有，在将来不特定的时候实现权利的合同，鉴于口说无凭、权利难以实现，因此法律规定不采用口头形式。实践当中，房地产抵押合同，可以是抵押人与抵押权人单独签订书面的抵押合同，也可以是在主债权相关合同或文书上载明抵押的条款，这是书面抵押合同的另一种表现形式。抵押合同的签订仅在合同当事人之间产生债的效力，抵押权自依法登记后设立。
（二）房地产抵押合同是一种从合同
根据合同之间的主从关系，可将合同分为主合同和从合同。主合同是指不依赖其他合同而能独立存在的合同。从合同则是指必须以其他合同的存在为前提才能成立的合同。房地产抵押合同必须以设立主债务的合同存在为前提，随着主债务的消灭而终止。
（三）房地产抵押合同的标的物具有特定性
房地产抵押合同的标的物只能是房屋或土地使用权，房屋和土地使用权具有不可移动性以及不可替代性，抵押合同只能用抵押的特定房屋或土地使用权来履行，因此其合同标的物具有特定性。
（四）房地产抵押合同是诺成性合同
根据合同的成立是否以交付标的物为要件，可将合同分为实践性合同和诺成性合同。实践性合同是除当事人意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立的合同，而诺成性合同是当事人意思表示一致即可成立合同。房地产抵押合同不要求交付房地产，双方意思表示达成一致即成立，故为诺成性合同。
三、房地产抵押合同应当载明的内容
根据《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第二十六条、第二十八条、第二十九条规定，房地产抵押合同应当载明下列主要内容：（1）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；（2）主债权的种类、数额；（3）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；（4）抵押房地产的价值；（5）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；（6）债务人履行债务的期限；（7）抵押权灭失的条件；（8）违约责任；（9）争议解决方式；（10）抵押合同订立的时间与地点；（11）双方约定的其他事项。以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（1）《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（2）已缴纳的土地使用权出让金或需缴纳的相当于土地使用权出让金的款额；（3）已投入在建工程的工程款；（4）施工进度及工程竣工日期；（5）已完成的工作量和工程量。抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人也应当在抵押合同中载明。
相关规定
《中华人民共和国物权法》第185条；《中华人民共和国担保法》第38～39条；《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第25～26、28～29条。
第五十一条 设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
条文主旨
本条是关于以划拨方式取得土地使用权的房地产抵押权实现的规定。
立法背景
土地出让金的前身是土地使用费，它是指国有土地使用者，按规定向国家交付的使用土地的费用。土地使用费的征收对象包括一切使用城市国有土地的事业单位、全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、外商独资经营企业和个人。1990年，国务院发布施行《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号），把收取土地使用费的做法有计划有步骤地改为收取土地使用权出让金。土地使用权出让金实质上是地价款，受土地市场调节。作为土地使用者，依照国家有关规定缴纳土地出让金是一项法定义务。因此，抵押人以划拨的国有土地使用权抵押的，在拍卖该土地使用权后，所得价款首先应当依法缴纳土地出让金。
条文解读
本条规定了以划拨方式取得土地使用权的房地产抵押权的实现。房地产抵押权的实现是指债务履行期间届满，债务人不履行债务时，抵押权人依照法律规定的程序处分抵押的房地产，以处分所得的价款使自己的债权优先获得受偿。但如果设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，则实现抵押权的程序要求与普通的房地产抵押权有所区别。
一、房地产抵押权实现的方式
实现抵押权有三种方式：折价、变卖或者拍卖抵押物，以所得价款优先受偿。担保法第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分则由债务人清偿。”该条规定抵押权实现有折价、拍卖、变卖等三种方式，明确在协议和诉讼两种途径的基础上，抵押权人可根据自己的情况选择实现抵押权的方式。
“折价”是指抵押权人与抵押人协议处分抵押物，将抵押物折算成货币价值，并按此价值将抵押物转让予抵押权人充抵债权。抵押物折价超过债权数额的部分由抵押权人返还给抵押人，不足部分则由债务人清偿。“变卖”是指用一般的买卖方法将抵押物出卖给第三人，抵押权人就卖得的价金优先受偿。抵押物的折价、变卖都应参照市场价格，由抵押当事人协商进行。“拍卖”则是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产的权利，转让给最高应价者的买卖方式。拍卖是抵押权实行的各种方式中使用最为普遍的一种。根据拍卖的性质不同，又分两种：一为公法上的拍卖，由法院主持进行，为强制执行的一种形式；二为商业拍卖，由抵押权人委托拍卖机构进行。
本法第四十七条以及本条均只提到了拍卖的抵押权实现方式，未提及折价和变卖的方式，但担保法、物权法均规定了上述三种抵押权实现方式。《最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》（法释〔1998〕25号）亦明确：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。”因此，房地产抵押权的实现也可以通过拍卖、折价和变卖三种方式进行。
二、房地产抵押权实现的程序
根据《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第四十一条规定，抵押权人有权要求处分抵押房地产以实现债权时，抵押当事人可以协商通过拍卖等合法方式处分抵押房地产。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。可见，抵押权实现的程序是由抵押权人与抵押人先行协议，协议程序能够就抵押房地产处分达成一致意见的，抵押权可按协议的方案予以实现。如果抵押当事人之间不能达成协议，则可经过诉讼程序，在人民法院的主持下实现抵押权。
《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第四十七条规定：“处分抵押房地产所得金额，依下列顺序分配：（一）支付处分抵押房地产的费用；（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；（三）偿还抵押权人债权本息及支付违约金；（四）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；（五）剩余金额交还抵押人。处分抵押房地产所得金额不足以支付债务和违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。”
三、划拨方式取得的土地使用权上抵押权实现的特殊性
该特殊性主要体现在，处分抵押房地产所得价款的分配顺序，与普通的房地产抵押权不同。
本条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”因此，划拨土地的房地产抵押权实现时，拍卖房地产所得价款，应当先用于向国家缴纳土地出让金，余款再按普通的房地产抵押分配顺序予以分配。换言之，如果设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，那么抵押权人仅对缴纳土地出让金以后的拍卖余款享有优先受偿权。
相关规定
《中华人民共和国担保法》第56条；《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）第41、45、47条。
第五十二条 房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
条文主旨
本条是关于房地产抵押合同签订后地上新增房屋问题的规定。
立法背景
抵押土地上新增的房屋不属于抵押财产，但须一并拍卖、区别受偿。这既体现了抵押双方当事人的意思自治，又维护了房地一体的原则。
条文解读
依照本法第四十七条规定，房地产抵押并不转移房地产的占有，因此抵押人仍然有权占有、使用抵押的房地产，当然也有权在已抵押的土地上开发建设房地产，如建造房屋、增加基础设施等。
本条规定房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。所谓土地上新增房屋有两种情形：一种是以房屋作抵押，签订抵押合同以后，房屋所占用土地上新建了其他房屋；另一种是单独以土地使用权作抵押，签订抵押合同以后，该土地上新建了房屋。抵押物必须是目前现实存在的财产或财产权益。而抵押合同签订时，这些建筑物尚不存在，因此并不在抵押合同约定的抵押物范围之内，不属于抵押财产。抵押权人行使抵押权时也不应包括这些土地上新增的房屋。
但新增的房屋位于设定抵押的土地之上，两者不可分。如果拍卖时将新增房屋隔离出来，则可能导致房屋权利主体与土地权利主体不一致，房屋的价值无法充分实现，也可能影响抵押权人对抵押物权利的行使。考虑到这一特殊情况，从而规定抵押权人需要拍卖抵押物时，可以将土地上新增的房屋一并拍卖。这一规定有利于实现抵押房地产交换价值的最大化。但土地上新增的房屋毕竟不属于抵押财产，故本条同时规定新增房屋拍卖所得的价款，抵押权人无权优先受偿。为此，拍卖抵押房地产时应对原抵押房地产和新增房地产进行分别计价，以便分清抵押权人可优先受偿的价款范围。
相关规定
《中华人民共和国担保法》第55条。